Wszystkie wpisy, których autorem jest Agnieszka

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Środki ochrony prawnej, Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi

Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp

Dodaj komentarz

Po małej przerwie spowodowanej w znacznej mierze dużą ilością spraw, które miały związek z trwającą wciąż epidemią, która sporo namieszała jeśli chodzi zarówno o zamówienia publiczne jak i fundusze unijne postanowiłam wrócić z wpisami dotyczącymi – w tej chwili – najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W planach było -i chyba nada jest – zajęcie się tematem ustaw związanych z COVID-19 w kontekście zarówno zamówień publicznych jak i funduszy europejskich, jednakże publikacje na stronie w tym temacie powstaną i zostaną zamieszczone jeśli czas pozwoli.

Art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych a dopuszczalność wnoszenia odwołań:

Swój wpis chciałabym zacząć od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1102/20. Postanowieniem tym Izba odrzuciła wniesione odwołanie z uwagi na to, że w ocenie Izby do sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa świadczenia ochrony osób i mienia – zatem usługa mieszcząca się w katalogu usług społecznych i innych szczególnych usług. Postępowanie prowadzone było przez zamawiającego na platformie elektronicznej, a zasady postępowania wyznaczał regulamin wewnętrzny zamawiającego – Regulamin udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości od 30 000 euro do 750 000 euro. Wartość szacunkowa postępowania nie przekraczała zatem wyrażonej w złotych kwoty 750 000 euro. Odwołanie wniósł wykonawca, wobec którego zamawiający uznał, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzucając również zamawiającemu naruszenie zasad wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza – jak już wskazałam powyżej – odrzuciła odwołanie, wskazując że w sprawie tej nie mają zastosowania przepisy ustawy, wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro nie przysługuje odwołanie. Powody takiego rozstrzygnięcia są następujące:

W pierwszej kolejności Izba wskazała na wyodrębnienie tego rodzaju zamówień do osobnego rozdziału w dziale III ustawy – co świadczy o tym, że procedury udzielania tych zamówień zostały określone właśnie w tym miejscu. Izba wskazała, że rozdział ten przewiduje w jej ocenie dwa rodzaje procedur. Pierwsza z nich to procedura przewidziana dla zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 750 000 euro. W stosunku do tych postępowań art. 138l ustawy wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tymi z rozdziału 6, znajdują zastosowanie do tych postępowań. Natomiast w stosunku do zamówień o wartości szacunkowej niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opisując w treści uzasadnienia wymagania proceduralne jakie z tego przepisu wynikają.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do zamówień na usługi społeczne o wartości niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że w jej ocenie regulacje wskazane w art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne. W konsekwencji – jak wskazuje Izba – „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców“.

W dalszej części rozważań Izba wskazała, że w związku z tym, że to zamawiający samodzielnie, wewnętrznymi przepisami określa krok po kroku procedurę, w której będzie udzielał danego zamówienia – to nie jest to procedura oparta na ustawie Prawo zamówień publicznych. Mało tego – Izba wskazuje, że zamawiający może w tworzeniu własnej procedury korzystać z instytucji przewidzianych w ustawie – jednak powyższe nie spowoduje w dalszym ciągu, że to postępowanie stanie się postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśliła przy tym, że poza art. 138o ustawy zamawiający nie jest związany żadnymi innymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, także przepisy regulujące kwestię odwołań. Izba wskazała wprost, że: „Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.“

W dalszej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach poniżej kwoty 750 000 euro to tym samym taką możliwość należałoby dopuścić w postępowaniach mających za przedmiot zamówienia bagatelne. Izba wskazuje w uzasadnieniu następująco: „Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.“

Ponadto Izba, powołując się na dyspozycję art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, że ma kompetencje wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, które ten podejmuje na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast to postępowanie prowadzone jest na podstawie regulaminu zamawiającego. W konsekwencji Izba wskazała, że: „nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny.“

Ponadto Izba dopuściła możliwość, że w takiej procedurze zamawiający samodzielnie określi sposób rozwiązywania sporów w postępowaniu między stronami.

Dodatkowo Izba powołała się na treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wskazując, że nie przewiduje ono w swej treści określenia wysokości wpisu w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progu 750 000 euro.

Jednocześnie Izba w treści uzasadnienia przytoczyła szereg cytatów z orzecznictwa, gdzie autorzy wskazują na niedopuszczalność odwołania w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż kwota 750 000 euro.

 

W postanowieniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 1009/20 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie z identycznego powodu jak wskazany powyżej. Zamawiający tym razem prowadził postępowanie na kompleksową usługę żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczenia. Wykonawca wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie swojej oferty z postępowania, tym samym również nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej a nadto także – jak czytamy w orzeczeniu – naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując identyfikacji usług będących przedmiotem zamówienia za pomocą kodów CPV wskazała, że są to tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi. Izba wskazała, że objęcie postępowaniem dzierżawy pomieszczeń nie powoduje, że zmienia się charakter tych usług. Co więcej, w postanowieniu wskazano, że część dotycząca oddania przez zamawiającego pomieszczeń w dzierżawę wykonawcy nie jest zamówieniem publicznym. Izba wskazała, że: „Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).“

Natomiast co do pozostałej części odwołania – Izba, wskazując na to, że ustalona wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż wyrażona w złotych kwota 750 000 euro to odwołanie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.“

Pozostała część uzasadnienia dotycząca braku podstaw stosowania do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi przepisów dotyczących korzystania ze środków ochrony prawnej powiela się z uzasadnieniem wyroku omawianego na początku niniejszego wpisu.

Orzeczeniom tym można przeciwstawić orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań w takich postępowaniach. Na przykład o dopuszczalności orzekła Izba w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2204/19, gdzie wskazano w uzasadnieniu: „Art. 180 ust. 2 p.z.p. dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 p.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138I i art. 138o p.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia – brak.“

Izba zwróciła tu na ważny aspekt – mianowicie pozbawienie możliwości zaskarżania. W uzasadnieniu Izba przywołała orzeczenia sądów powszechnych.

Pierwszy z nich: Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX Ca 807/17 „Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138I ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-198ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. (…)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179-198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.“.

Drugi z przytoczonych wyroków Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt IV Ca 361/18. W orzeczeniu tym wskazano, że: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty

750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.“

Nie jest zasadne dalsze cytowanie orzeczeń w zakresie tego zagadnienia. Należy wskazać na to, że w dalszym ciągu występują rozbieżności co do tego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej kwoty 750 000 mogą skutecznie wnieść odwołanie. I wykonawca oczywiście może odwołanie wnieść natomiast musi się w tym wypadku liczyć z tym, że będzie ono mogło zostać odrzucone.

Powyższe rozbieżności w zakresie podejścia do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi mają istotne znaczenie dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy udzielają takich zamówień w ramach projektów.

Jeśli bowiem uznać dane zamówienia za udzielone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych – właściwa instytucja nie ocenia go pod kątem zgodności z wytycznymi do kwalifikowalności w zakresie zamówień. Natomiast jeśli uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie własnej procedury ustalonej przez zamawiającego, to w takiej sytuacji w związku ze związaniem beneficjenta wytycznymi – prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania będzie oceniana z punktu widzenia zgodności z zasadą konkurencyjności.

Zatem udzielając tego rodzaju zamówień, zwłaszcza tych objętych dofinansowaniem UE warto skorzystać z profesjonalnej pomocy, aby uchronić się przed ewentualnym niekwalifikowaniem wydatków dokonanych w ramach takiego postępowania.

COVID-19, zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014-2020

Możliwość zawieszenia stosowania wytycznych, zmiana wytycznych, wydanie nowych wytycznych obowiązujących w ramach programów operacyjnych na skutek wystąpienia COVID-19

Dodaj komentarz

Wspominałam już na stronie portalu Facebook o ustawie z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r

W ramach przedstawienia krótko i jasno ważnych kwestii dzisiaj o wytycznych obowiązujących w ramach programów, wchodzących w skład systemu realizacji.

Art. 3 ww. ustawy zostało zawarte uprawnienie do zmiany, wydania lub zawieszenia stosowania wytycznych – jeśli wystąpi taka konieczność.

W sytuacji, w której wystąpienie COVID-19 spowodowało konieczność wydania nowych wytycznych ub dokonania zmiany w obecnie obowiązujących i stosowanych wytycznych, do wydania lub zmiany nie stosuje się:

  1. art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który stanowi, że:

„1.  Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące:

1) ewaluacji programów operacyjnych;

2) trybu i zakresu sprawozdawczości oraz monitorowania postępu rzeczowego realizacji programów operacyjnych;

3) kontroli realizacji programów operacyjnych;

4) trybu dokonywania wyboru projektów;

5) kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych;

6) warunków certyfikacji oraz przygotowania prognoz wniosków o płatność do Komisji Europejskiej w ramach programów operacyjnych;

7) korekt finansowych w ramach programów operacyjnych;

8) warunków gromadzenia i przekazywania danych w postaci elektronicznej;

9) systemu informacji i promocji w zakresie programów operacyjnych;

10) wykorzystania środków pomocy technicznej;

11) innych kwestii związanych z realizacją i zamknięciem programów operacyjnych

  1. art. 5 ust. 3 ustawy wdrożeniowej

    2. Projekt wytycznych i ich zmian jest przekazywany do zaopiniowania:

1) instytucjom zarządzającym;

2) ogólnopolskim organizacjom jednostek samorządu terytorialnego, tworzącym stronę samorządową Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego, o której mowa w ustawie z dnia 6 maja 2005 r. o Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego oraz o przedstawicielach Rzeczypospolitej Polskiej w Komitecie Regionów Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 759);

3) organizacjom związkowym i organizacjom pracodawców, reprezentatywnym w rozumieniu ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o Radzie Dialogu Społecznego i innych instytucjach dialogu społecznego (Dz. U. poz. 1240 oraz z 2017 r. poz. 2371);

4) organizacjom pozarządowym, ich związkom i porozumieniom, których przedstawiciele wchodzą w skład Rady Działalności Pożytku Publicznego, o której mowa w art. 35 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2018 r. poz. 450, 650 i 723).

 

  1. art. 5 ust. 4 ustawy wdrożeniowej

    2. Podmioty, o których mowa w ust. 3, przekazują swoje opinie w terminie wyznaczonym przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wykonującego zadania państwa członkowskiego, nie krótszym niż 14 dni, licząc od dnia otrzymania projektu wytycznych albo ich zmian. Nieprzedstawienie opinii w terminie oznacza rezygnację z prawa jej wyrażenia

  2. art. 5 ust. 5 pkt 2 ustawy wdrożeniowej

    3. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego:(…)

2) ogłasza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” komunikat o adresie strony internetowej oraz portalu, na których zostaną zamieszczone wytyczne oraz ich zmiany, a także o terminie, od którego wytyczne lub ich zmiany są stosowane.

 

Zawieszenie stosowania Wytycznych:

Ustawa wskazuje, że możliwe jest zawieszenie stosowania wytycznych w całości lub w części w sytuacji, w której w wyniku wystąpienia COVID-19 zaistniała konieczność takiego zawieszenia. W takiej sytuacji minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, decydując o tym zawieszeniu podaje informację o zakresie i terminie zawieszenia określonych przez ministra wytycznych. Informacja podawana jest przez ministra na jego stronie internetowej oraz na portalu internetowym dostarczającym informacje na temat wszystkich programów operacyjnych w kraju1.

 

 

1 Portal, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy wdrożeniowej – czyli „portal internetowy, o którym mowa w art. 115 ust. 1 lit. b rozporządzenia ogólnego.

Rozporządzenie ogólne – Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320)

Art. 115 ust. 1 lit. b) rozporządzenia ogólnego:

„Państwa członkowskie i instytucje zarządzające są odpowiedzialne za:

a) (…)

b) zapewnienie stworzenia jednej strony internetowej lub jednego portalu internetowego dostarczającego informacje na temat wszystkich programów operacyjnych w danym państwie członkowskim, w tym informacje o harmonogramie wdrażania programowania oraz o wszelkich powiązanych procedurach konsultacji publicznych, i zapewniającego dostęp do tych informacji;

COVID-19, wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych

Udzielanie zamówień na dostawy i usługi o wartości wyższej lub równej progom unijnym a sytuacja kryzysowa związana z epidemią COVID-19

Dodaj komentarz

Ciąg dalszy analizy możliwości dokonywania zakupów, o których mowa w art. 6 tzw. ustawy o COVID-19. Opinia Urzędu Zamówień dotycząca wykładni art. 6 ww. ustawy dotyczy zamówień, w stosunku do których wyłączone zostało stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych. Kontynuując temat stosowania wyłączeń tym razem przedmiotem rozważań będą zamówienia o wartościach równych lub przekraczających progi unijne. Sposób udzielania takich zamówień w sytuacji kryzysowej, związanej z występującą sytuacją epidemiczną regulują wytyczne komisji europejskiej.

Mowa o Komunikacie Komisji Europejskiej – Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią COVID-19 – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2020/C 108 I/01.

W przedmiotowych wytycznych Komisja Europejska wskazuje na to w jaki sposób zamawiający mogą szybko dokonać zakupu dostaw i usług pierwszej potrzeby – a także, jeśli wystąpi potrzeba, również dokonać szybkiego zakupu dodatkowej infrastruktury – jeśli wystąpi taka potrzeba.

Zatem zakresem objęte są:

dostawy i usługi pierwszej potrzeby

oraz

dodatkowa infrastruktura – jeśli wystąpi taka potrzeba. Zaznaczmy – potrzeba wynikająca z sytuacji nadzwyczajnej związanej z COVID-19.

W Wytycznych komisja wskazuje na fakt nie tyle możliwości odstąpienia od stosowania przepisów dyrektyw przy udzielaniu takich zamówień publicznych a wskazuje na możliwość stosowania przepisów umożliwiających szybsze dokonanie tego rodzaju zakupu.

Komisja wskazuje, że zamawiający ma możliwość przy udzielaniu zamówień publicznych stosować procedury otwarte lub ograniczone. Przy czym w przypadku procedur otwartych czynnikiem uniemożliwiającym zastosowanie takiego trybu będzie jej czasochłonność. Jak wskazuje się w Wytycznych – procedura otwarta to 35 dni na składanie ofert, procedura ograniczona – 30 dni na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a potem 30 dni na składanie ofert przez wykonawców zaproszonych do ich złożenia.

Przy czym zwraca się uwagę na możliwość skrócenia ww. terminów z uwagi na albo zamieszczenie informacji o takim zamówieniu w ogłoszeniu wstępnym albo ze względu na zachodzący przypadek pilnej konieczności. Przy czym odróżnić należy przypadek „pilnej konieczności“ od przypadku „wyjątkowo pilnej konieczności“.

Zachodzący przypadek pilnej konieczności uprawnia zamawiających do skrócenia terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiednio:

– o 15 dni – termin składania ofert w procedurze otwartej,

– o 15 dni termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz o 10 dni termin składania ofert – w procedurze ograniczonej. Przy czym tego rodzaju skrócenie terminów nie zawsze może okazać się wystarczające w przypadku konieczności dokonania pilnych zakupów.

Wytyczne wskazują na możliwość wykorzystania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.

Wytyczne wskazują, że zgodnie z art. 32 ust. 2 lit c) dyrektywy 2014/24/UE:

„w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej“.

Podkreśla się oczywiście, że zastosowanie tego trybu ma charakter wyjątkowy – i sytuacja jaka następuje obecnie, czyli występowanie pandemii – nie zmienia sposobu rozumienia przesłanek warunkujących zastosowanie tego trybu przy udzielaniu zamówień. Komisja podkreśla, że stosowanie te procedury jest wyjątkiem od zasady stosowania trybów konkurencyjnych, zapewniających przejrzystość udzielania zamówień publicznych – zatem przepis i zawarte w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej – nawet w takim okresie. Tym samym zamawiający, który będzie stosował ten tryb do zakupów środków czy usług, których potrzeba zakupu wyniknęła z sytuacji panującej epidemii – zobowiązany jest do zbadania by następnie móc w wypadku zaistnienia takiej potrzeby wykazać, że wszystkie przesłanki w chwili dokonywania zakupu zostały spełnione.

„Ponieważ instytucje zamawiające odstępują w tym przypadku od podstawowej zasady Traktatu dotyczącej przejrzystości, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wymaga, aby korzystanie z tej procedury miało nadal charakter wyjątkowy. Wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie i należy je interpretować w sposób zawężający (zob. np. sprawy C-275/08 Komisja przeciwko Niemcom oraz C-352/12 Consiglio Nazionale degli Ingegneri).“

 Natomiast w odniesieniu do przesłanek Wytyczne wskazują, że:

  1. brak możliwości przewidzenia wydarzeń, które spowodowały wystąpienie pilnej konieczności:

    2. Wytyczne wskazują, że zarówno samo wydarzenie wybuchu epidemii, jak i sposób i tempo rozprzestrzeniania się jej oraz tempo i stopień przyrostu osób chorych nie są do przewidzenia przez zamawiającego. Tym samym nie występuje możliwość, nawet potencjalna w tym wypadku, przewidzenia i zaplanowania konkretnych zakupów, co umożliwiałoby zastosowanie procedury konkurencyjnej. Zatem przesłanka braku możliwości przewidzenia może być w tych okolicznościach uznana za spełnioną.

  2. Wyjątkowo pilna konieczność, która uniemożliwia zachowanie terminów dla procedur konkurencyjnych (ogólnych terminów):

    3. Wytyczne wskazują, że wynikające z zaistniałej sytuacji epidemii potrzeby jednostek służby zdrowia muszą być realizowane jak najszybciej. Przy czym czy o tym, czy występują takie okoliczności faktyczne, które wskazują na fakt niemożności zachowania dłuższych terminów na przeprowadzenie procedury o udzielenie zamówienia, muszą być oceniane indywidualnie. Za każdym razem zatem należy dokonywać indywidualnej oceny okoliczności. „Jak wyjaśniono w orzecznictwie Trybunału, jeżeli przywoływana jest wyjątkowo pilna konieczność, potrzeba, której dotyczy zamówienie, musi zostać zaspokojona niezwłocznie.“Zatem przy dokonywaniu tego rodzaju zakupu nie wystarczy tylko wskazanie, że dokonywano zakupu środków ochrony osobistej dla pracowników szpitala, ale należy wykazać, że szpital nie posiada środków ochrony osobistej w tzw. zapasie, wszystko wykorzystywane jest na bieżąco i w obliczu istniejącego zagrożenia szybkiego wyczerpania posiadanych zasobów przy wzrastającym poziomie zachorowań – nie ma czasu na stosowanie procedur tzw. konkurencyjnych, z określonymi terminami składania ofert. Będzie to z pewnością dotyczyło potrzeb doraźnych, krótkoterminowych.

Pomiędzy przesłanką a) i b) musi występować związek przyczynowy. I związek ten musi również zostać przez zamawiającego wykazany. W Wytycznych czytamy: „W przypadku zaspokajania w bardzo krótkim czasie natychmiastowych potrzeb szpitali i instytucji zdrowia publicznego związek przyczynowy z pandemią COVID-19 nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany.“

 W Wytycznych wskazano ponadto, że „Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji mogą dawać możliwość zaspokojenia pilnych potrzeb. Wypełniają one lukę do czasu znalezienia stabilniejszych rozwiązań, takich jak umowy ramowe na dostawy i usługi, uzyskanych w drodze zwykłych procedur (w tym w trybie przyspieszonym).“.

COVID-19, wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych

Wyłączenia stosowania przepisów zawarte w art. 6 ustawy o COVID-19

Dodaj komentarz

W dzisiejszym wpisie postaram się omówić regulacje ustawy z dnia 2 marca 2020 r., która została podjęta ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z  zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – Dz. U. 2020 r., poz. 374 ze zm. – ponieważ w dniu 31 marca 2020 r. weszła w życie nowelizacja ww. ustawy. Nowelizacja została dokonana na mocy ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z  zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r., poz. 568). Przedmiotem rozważań będzie art. 6 ustawy, który wyłącza obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy dokonywaniu zamówień, których rodzaj został określony w niniejszej regulacji ustawowej. Przedmiotowe omówienie jest dokonane na dużym poziomie ogólności z uwagi na fakt, że decyzja dotycząca udzielenia tego rodzaju zamówienia jest zawsze podejmowana indywidualnie, w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne – w tym nie tylko te spowodowane sytuacją epidemiczną ale i cechy i przeznaczenie danego przedmiotu zamówienia, którego udzielenie ma nastąpić z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Znowelizowany artykuł 6 ustawy, umożliwiający dokonywanie zakupów dostaw i usług bez obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:


1. Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2.  Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

3.  Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

 Najogólniej mówiąc, przepis ten ma za zadanie uproszczenie dokonywania zakupów przez zamawiających – w szczególności ich przyspieszenie z uwagi na fakt, że chodzi o zakupy istotne z punktu widzenia zapobiegania, zwalczania i przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa. Ale podkreślmy, że chodzi tylko i wyłącznie o zakupy, które są ściśle związane z realizacją celu wskazanego w ustawie. Mamy w tym zakresie do czynienia z wyjątkiem w zakresie stosowania – czy też niestosowania ustawy – zatem wykładnia tego przepisu w żadnym wypadku nie może być rozszerzająca.

W uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 2 marca 2020 r., wprowadzającej art. 6 czytamy:

„Kolejna istotna z uwagi na cel wprowadzenia regulacji zasada to prawo do dokonywania zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, bez stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Analogicznie do projektowania, budowy, przebudowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych, w tym zmiany sposobu użytkowania, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wprowadzono możliwość nie stosowania przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.“

Przepis ustawy, o którym mowa w praktyce rodzić może sporo wątpliwości – w odniesieniu do możliwego czy też dopuszczalnego jego zastosowania. Na przykład – w zakresie szacowania wartości takich zamówień, w zakresie dopuszczalności skorzystania przy zakupie określonego rodzaju dostaw czy usług z tego przepisu z jakiejkolwiek sformalizowanej procedury zakupu czy też wystarczające jest w takim wypadku potwierdzenie takiego zakupu fakturą i zleceniem. Kwestie te są o tyle istotne, że będziemy mieli do czynienia niejednokrotnie z dużymi wartościowo zamówieniami. Ponadto pamiętać należy, że nie został przy tym wyłączony obowiązek dbałości o finanse publiczne. A postępowania te będą z pewnością przedmiotem późniejszych kontroli. Bo na szczęście świat po epidemii będzie dalej funkcjonował – nie piszę oczywiście „na szczęście“ mając na myśli kontrole ale funkcjonowanie świata w ogólności i przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, korzystając teego wyłączenia należy mieć na względzie, że na tym świat się nie kończy i dlatego dla każdej tego rodzaju decyzji o dokonaniu zakupu z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych należy mieć uzasadnienie. Ale o wymaganiach formalnych, jakich należy w mojej ocenie dopełnić przy udzielaniu takich zamówień dojdziemy w dalszej części tego wpisu. A zatem po kolei… zajmijmy się przesłankami warunkującymi możliwość skorzystania z wyłączenia.

Z pomocą przy dokonywaniu wykładni art. 6 ustawy – na początek zajmiemy się ust. 1 niniejszego artykułu – przychodzi opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie Urzędu. W niniejszej opinii wskazano na sposób rozumienia przesłanek zezwalających na stosowanie wyłączenia, o którym mowa wyżej.

Przesłanki:

Ustawa wskazuje na możliwość stosowania wyłączenia w przypadku dostaw lub usług.

A. Dostawy i usługi:

Pojęcia dostawy i usługi należy interpretować zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. I tak:

a. pod pojęciem dostawy należy rozumieć – nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację;

b. pod pojęciem usługi należy rozumieć – wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy;

 B. Niezbędność do przeciwdziałania COVID-19

Ustawa wskazuje na to, że zamawiający może nie stosować przy dokonywaniu zakupu dostaw i usług ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli są to dostawy i usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że przeciwdziałanie w rozumieniu ww. ustawy to działanie związane ze:

a. zwalczaniem zakażenia,

b. zapobieganiem rozprzestrzenianiu się,

c. profilaktyką,

d. zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV2.

Zatem zakup towarów lub usług do wykorzystania w co najmniej jednym z ww. celów pozwala na uznanie, że przesłanka z pkt. B jest spełniona. Przy czym ten zakup musi być niezbędny do realizacji tych działań. Zauważmy, że zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zakup taki nie musi dotyczyć wyłącznie sprzętu medycznego czy ochronnego jak maseczki czy płyny dezynfekcyjne lub środki czystości. Urząd wskazuje, że przedmiotem takiego zamówienia może być np. zakup laptopów przez zamawiającego jak pracodawcę dla pracowników w celu umożliwienia im wykonywania pracy zdalnej. Działania zamawiającego w tym zakresie w celu umożliwienia pracownikom wykonywania pracy zdalnej zamiast pracy stacjonarnie w siedzibie zamawiającego można uznać za działanie profilaktyczne – w ten sposób uniknie się skupiska pracowników w pokojach/biurach, ta część podróżująca komunikacją publiczną do pracy nie będzie musiała tego robić co w konsekwencji stanowi działanie profilaktyczne, pomagające uniknąć zarażenia wirusem, a jednocześnie zapewni to dalsze realizowanie zadań wynikających ze stosunku pracy. Zatem przedmiot zamówienia udzielanego z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych może być różny. Warunek jest jednak taki aby ten zakup był niezbędny do przeciwdziałania COVID-19. Przeciwdziałania rozumianego zgodnie z treścią ustawy o cOVID-19.

Pochylmy się również na „niezbędnością“ – czyli zauważmy,że nie jest to zakup, który jest elementem dodatkowym przy przeciwdziałaniu COVID-19 ale ma to być taka dostawa lub usługa bez której te to przeciwdziałanie nie jest możliwe. „O niezbędności zamówień na towary lub usługi, o której mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, można zatem mówić w sytuacji, gdy towary lub usługi są niezbędne do realizacji celów wymienionych w przywołanym wyżej art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19.“ Niezbędny to koniecznie potrzebny – zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego. Zatem muszą wystąpić okoliczności faktyczne uzasadniające potrzebę dokonania takiego zakupu – i to zamawiający zobowiązany jest do wykazania takiej potrzeby czyli owej niezbędności zakupu w celu przeciwdziałania COVID-19.

C. Zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

W zakresie trzeciej przesłanki należy wskazać, że w chwili podejmowania decyzji o dokonywaniu takiego zakupu muszą występować okoliczności, które wskazują na to, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo tego, że choroba będzie szybko i w sposób niekontrolowany się rozszerzać i w związku z tym niezbędny staje się zakup określonych dostaw lub usług, które mają spełniać cele, o których mowa w poprzednim punkcie opracowania. Przesłanką uzasadniającą zastosowanie wyłączenia jest również potrzeba wynikająca z konieczności ochrony zdrowia publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6  ustawy o COVID-19, tj. czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek. W niektórych stanach faktycznych obie przesłanki będą występowały łącznie.

Ustawa o COVID-19 nie zawiera wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp.“

Przy czym w mojej ocenie opis stanu faktycznego potwierdzającego wystąpienie przesłanki, o której mowa wyżej czyli wyniki analizy, o której mowa we wskazanym wyżej fragmencie opinii Urzędu, powinna zostać przez zamawiającego udokumentowana. A wiec w sytuacji, w której z informacji przekazywanych przez Ministra Zdrowia wynika, że w związku z szybkim i niekontrolowanym ryzykiem zarażania się zarządzone zostały środki ograniczające przemieszczanie się czy też wydane zostało zalecenie wykonywania pracy zdalnej, zamawiający może podjąć decyzję o zakupie laptopów w celu ograniczenia przemieszczania się i kontaktowania się bezpośredniego pracowników (w związku z tym nie podróżują komunikacją miejską do pracy i z pracy, nie spotykają bezpośrednio ze sobą się w pracy) co w konsekwencji stanowi działanie zapobiegawcze i takie zachowanie jest odpowiedzią na występującą potrzebę ochrony zdrowia publicznego w obliczu szybkiego i trudnego do opanowania rozprzestrzeniania się wirusa – pracownicy przebywają w domach, nie przemieszczają się i tym samym nie są wystawieni na ryzyko zarażenia bądź sami nie zarażą innych.

 D. Wymagania formalne jakie należy spełnić przy udzielaniu zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19.

Najważniejsza z kwestii. Ani ustawa o COVID-19 ani opinia zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych nie dostarczają odpowiedzi na pytanie jakie wymagania formalne zamawiający musi spełnić,dokonując zakupu, aby uznać, że taka procedura została przeprowadzona prawidłowo. Nie możemy bowiem zapominać, że zamawiający nadal podlegają ustawie o finansach publicznych, zatem korzystając przy dokonywaniu zakupów z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Opinia Urzędu podkreśla konieczność dokonywania szczegółowej analizy stanu faktycznego w celu ustalenia, że występują przesłanki uzasadniające skorzystanie z takiego wyłączenia. Idźmy zatem dalej – skoro analiza w każdym przypadku to musi za tym iść konieczność udokumentowania tego faktu. Zamawiający bowiem musi być w stanie wykazać, że w momencie udzielania takiego zamówienia przesłanki rzeczywiście wystąpiły. Tym samym mamy pierwszy wymóg formalny do spełnienia – uzasadnienie przesłanek warunkujących skorzystanie z wyłączenia. Dokument zawierający uzasadnienie winien znaleźć się w posiadaniu zamawiającego jako dokument potwierdzający legalność jego działań w tym zakresie.

Czy zamawiający powinien spełnić inne wymogi formalne czy proceduralne w sytuacji dokonywania tego rodzaju zakupów? Ustawa nie przewiduje żadnej uproszczonej procedury czy minimalnych wymogów, jakie powinny zostać spełnione przez zamawiającego.

Jeśli już o finansach publicznych była mowa warto wspomnieć o tym, że zasadne byłoby dokonywanie zakupów po cenach realnych, cenach występujących na rynku a nie cenach zawyżonych, których wysokość byłaby nieadekwatna do nabywanej usługi czy dostawy. Zatem zalecam zwracającym się do mnie zamawiającym aby udokumentowali sytuację cenową panującą na rynku aby wykazać – w późniejszym terminie przy ewentualnej kontroli – że cena nabytego towaru czy usługi nie jest ceną zawyżoną. Regulacja art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 stwarza bowiem dość duże pole do nadużyć i musimy być tego świadomi. Zatem w mojej ocenie zamawiający dokumentuje ceny rynkowe zamawianego towaru lub usługi – poprzez np. zebranie cenników znalezionych w internecie, na stronach internetowych potencjalnych wykonawców.

Pozostałe formalności natomiast to formalności związane z procedurą samego dokonywania zakupu/transakcji. Ponadto istotne będzie również dochowanie należytej staranności przy samej realizacji, w tym odbiorze zamówienia. Nie tylko bowiem należy udokumentować prawidłowość zastosowania wyłączenia przy udzielaniu takiego zamówienia ale również fakt wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które mają być spełnione poprzez udzielenie takiego zamówienia. Co również jest istotne z punktu widzenia prawidłowości gospodarowania środkami publicznymi.

E. Wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień przez przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju

Art. 6 ust. 2 ustawy o COVID-19 stanowi, że:

„Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13a  ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.“

Przepis ten wyłącza stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień, które udzielane są przez podmioty w nim wskazane. Jednak wyłączenie dotyczy tylko takich zamówień, które „dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.“

Omawiany zapis ustawy został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U 2020, poz. 568).

 W uzasadnieniu do projektu tej ustawy czytamy:

„Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK) jest bankiem państwowym, o którym mowa w ustawie – Prawo bankowe, będącym w 100% własnością Skarbu Państwa. Zgodnie z art. 4 ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego do podstawowych celów działalności BGK – w zakresie określonym ustawą oraz odrębnymi przepisami – należy wspieranie polityki gospodarczej Rady Ministrów, rządowych programów społeczno-gospodarczych oraz programów samorządności lokalnej i rozwoju regionalnego, obejmujących w szczególności projekty:

– realizowane z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej oraz międzynarodowych instytucji finansowych w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo bankowe,

– infrastrukturalne,

– związane z rozwojem sektora małych i średnich przedsiębiorstw,

w tym realizowane z wykorzystaniem środków publicznych.

Działalność BGK prowadzona jest w ramach mandatu publicznego powierzonego mu na mocy prawa, w tym ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego, statutu, a także ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. W projektowanym art. 28a ust. 2 tej ustawy wskazano na BGK jako podmiot, któremu powierza się funkcję wdrażania instrumentu finansowego lub funduszu funduszy.

Od czasu kiedy środki z funduszy strukturalnych UE wykorzystywane są również w ramach instrumentów finansowych, BGK jest głównym podmiotem odpowiedzialnym za ich wdrażanie zarówno na poziomie krajowym, jak i regionalnym. W perspektywie finansowej 2014-2020 w ramach krajowych i regionalnych programów operacyjnych Bankowi Gospodarstwa Krajowego powierzono wdrażanie instrumentów finansowych o wartości ponad 12 mld zł, z czego ponad połowa instrumentów dotyczy wsparcia MŚP (pozostałe obszary to m.in. innowacyjność, Internet szerokopasmowy, efektywność energetyczna, rynek pracy itp.). Również w okresie 2007-2013 BGK był głównym podmiotem odpowiedzialnym za wdrażanie instrumentów finansowych w programach regionalnych i krajowych. Należy ponadto wskazać, że wśród podmiotów zaangażowanych we wdrażanie instrumentów finansowanych z funduszy strukturalnych BGK ma zdecydowanie największe doświadczenie, ponieważ jako jedyny z krajowych podmiotów uczestniczy we wdrażaniu wszystkich typów instrumentów (pożyczkowych, gwarancyjnych, kapitałowych).

BGK posiada zatem nie tylko odpowiednie umocowanie ustawowe, ale również ogromne doświadczenie we wdrażaniu instrumentów finansowych, w szczególności o charakterze dłużnym (pożyczki, gwarancje, poręczenia). Większość z wdrażanych przez BGK instrumentów realizowana jest z wykorzystaniem struktury funduszu (którym zarządza BGK) i pośredników finansowych (np. funduszy pożyczkowych) wybieranych przez BGK – co do zasady – w drodze zamówień publicznych. Wybór pośredników w tej formie jest czasochłonny i skutkuje znaczną sztywnością zawieranych umów, dlatego w sytuacji, w której konieczne jest pilne uruchomienie nowych instrumentów, które będą mogły być elastycznie dostosowywane do zmian w sytuacji rynkowej (np. przedłużający się kryzys, zmiana jego skali, dotknięcie skutkami kryzysu szczególnych grup przedsiębiorców itd.) lub dostosowanie do takiej sytuacji już istniejących instrumentów poprzez wprowadzenie zmian w realizowanych już umowach, należy umożliwić stosowanie innych procedur niż tych wynikających z ustawy – Prawo zamówień publicznych. W przypadku wyboru nowych pośredników finansowych, których zadaniem będzie wspieranie MŚP dotkniętych skutkami pandemii, będą to otwarte, transparentne, przejrzyste, niedyskryminujące i nieprowadzące do powstania konfliktu interesów procedury konkursowe, w stosowaniu których BGK ma szerokie doświadczenie wynikające z ich stosowania przy wyborze pośredników finansowych w perspektywie 2007-2013.

W najbliższych miesiącach wielu przedsiębiorców znajdzie się w trudnej sytuacji i niezbędne jest pilne uruchomienie instrumentów, które zapewnią im finansowanie płynnościowe pozwalające przetrwać najtrudniejszy okres. Zaistniała sytuacja wymaga zatem stosowania procedur, które w najszybszy możliwy sposób zapewnią wsparcie przedsiębiorców, w szczególności MŚP.“

Zatem uzasadnienie wskazuje jakiego rodzaju zamówienia mogą podlegać wyłączeniu poprzez określenie celu jaki udzielone zamówienie ma osiągnąć. Wyłączenie będzie zatem dotyczyło takich zamówień, które mają na celu zapobieżenie czy też złagodzenie negatywnych skutków gospodarczych i/lub finansowych jakie mogą być efektem obecnej sytuacji panującej w kraju spowodowanej występowaniem epidemii.

 

E. Zamówienia dotyczące utworzenia nowego podmiotu leczniczego.

Art. 6 ust. 3 ustawy o COVID-19 zawiera kolejne wyłączenie – przy czym dotyczy ono zamówień, do których znajduje zastosowanie wyłączenie określone w ust. 1 niniejszego przepisu, tj. do zamówień, w stosunku do których nastąpiło wyłączenie obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść art. 6 ust. 3 ustawy j.w. brzmi następująco:

„ Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.“

Art. 95 d ust. 1 ustawy, o której mowa w ww. ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej stanowi:

„Wojewoda albo minister właściwy do spraw zdrowia, zwany dalej „organem wydającym opinię”, wydaje opinię o celowości inwestycji polegającej na utworzeniu na obszarze województwa nowego podmiotu leczniczego, nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego lub innej inwestycji dotyczącej wykonywania działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych.“

A zatem dotyczy on obowiązku uzyskania opinii o celowości inwestycji polegającej na utworzeniu nowego podmiotu leczniczego. Ustawa o COVID-19 zdejmuje ten obowiązek z zamawiających.

 

Umowy w sprawie udzielenia zamówień publicznych

Dokonywanie zmian umowy o zamówienie publiczne na podstawie przesłanek zawartych w tzw. ustawie o COVID-19

Dodaj komentarz

 W dniu 2 marca 2020 r. została podjęta ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z  zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – Dz. U. 2020 r., poz. 374. Ustawa ta reguluje m.in.kwestie związane ze sposobem udzielania zamówień na dostawy i usługi, które służą zapobieganiu, przeciwdziałaniu bądź zwalczaniu wirusa COVID-19, wyłączając tego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestia udzielania tego rodzaju zamówień zostanie przeze mnie poruszona w odrębnym wpisie – w szcególności dlatego, że stosowanie przepisu dotyczącego tego wyłączenia, tj. art. 6 ustawy o COVID, budzi w praktyce wiele wątpliwości. Stąd w mojej ocenie warto przyjrzeć się mu nieco bliżej, poświęcając mu odręnny wpis.

W dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku Ustaw została ogłoszona nowelizacja tej ustawy. Nowelizacja ustawy zawiera w swej treści art. 15r, który dotyczy problematyki zmiany umów w sytuacji, w której sytuacja zaistniała w kraju, a więc sytuacja, w której mamy do czynienia ze stanem epidemii, wpływa na sposób wykonywani umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Wspomniany art. 15r ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z  zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Dz. U. 2020, poz. 568, w ust. 1 stanowi, że:

 

„Strony umowy w sprawie zamó́wienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują̨ się o wpływie okolicznoś́ci zwią̨zanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub moż̇e wystą̨pić́. Strony umowy potwierdzają̨ ten wpływ dołą̨czają̨c do informacji, o któ́rej mowa w zdaniu pierwszym, oś́wiadczenia lub dokumenty, któ́re mogą̨ dotyczyć́ w szczegó́lności:

1)  nieobecnoś́ci pracownikó́w lub osó́b świadczących pracę̨ za wynagrodzeniem na innej podstawie niż̇ stosunek pracy, które uczestniczą̨ lub mogłyby uczestniczyć́ w realizacji zamó́wienia;

 2)  decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia pań́stwowego wojewó́dzkiego inspektora sanitarnego, w zwią̨zku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładają̨cych na wykonawcę obowiązek podjęcia okreś́lonych czynnoś́ci zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń́ wydanych przez wojewodó́w lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów zwią̨zanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o któ́rych mowa w art. 11 ust. 1 i 2;

 4)  wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostę̨pie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

 5)  okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą̨ one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Obowiązek ustalenia wpływu okoliczności na możliwość należytego wykonania zamówienia:

Zatem w pierwszej kolejności ustawodawca wskazuje, że strony muszą ustalić, czy zaistniała sytuacja faktyczna ma wpływ lub może mieć wpływ na należyte wykonanie zawartej umowy. W sytuacji, w której którakolwiek ze stron ustali, że zaistniała sytuacja faktyczna powoduje lub w najbliższym czasie może spowodować, że nie będzie możliwe należyte wykonanie umowy, tj. wykonanie umowy zgodnie z jej treścią i wymaganiami zamawiającego wynikającymi z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne – zobowiązana jest do niezwłocznego poinformowania drugiej strony.

WAŻNE: (z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej) „powyższy obowiązek informacyjny będzie dotyczył wyłącznie okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia. Nie obejmuje on tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie odziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.“

 Zatem w sytuacji powzięcia tego rodzaju przez zamawiającego – informuje on wykonawcę, a kiedy informacje te poweźmie wykonawca wówczas on niezwłocznie informuje zamawiającego. Jednakże okoliczności wpływające (te, które już wywarły wpływ lub wywierają go) lub mogące wpłynąć na należyte wykonanie umowy muszą być związane z wystąpieniem COVID-19. Powyższe okoliczności muszą zostać przez stronę informującą o wpływie udokumentowane. Ustawa wspomina o oświadczeniach lub dokumentach, które będą potwierdzały te okoliczności. Wpływ tych okoliczności następnie wykazywany jest przez stronę w oparciu o te potwierdzone okoliczności. Strona wykazuje bowiem w ten sposób związek przyczynowy między stwierdzonymi okolicznościami a występującymi lub mającym nastąpić skutkiem w postaci nienależytego wykonania umowy.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej:

“ (…) strona umowy przekazująca stosowne informacje będzie zobowiązana potwierdzić istnienie takiego wpływu. Inaczej mówiąc, będzie zobligowana wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością należytego wykonania danej umowy. W tym celu strona umowy będzie mogła posłużyć się oświadczeniami (własnymi lub osób trzecich) lub dokumentami, w tym dokumentami w postaci elektronicznej (np. wiadomością e-mail). W przypadku nieprzedstawienia oświadczeń i dokumentów druga strony umowy nie będzie miała obowiązku wzywania do ich uzupełnienia. Natomiast jeżeli załączone oświadczenia i dokumenty będą niewystarczające do dokonania oceny wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na możliwość należytego wykonania umowy, strona umowy zobowiązana do dokonania oceny będzie uprawniona do żądania przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Możliwe będzie również dokonanie samouzupełnienia oświadczeń i dokumentów.“

Poinformowanie o powyższych okolicznościach winno nastąpić niezwłocznie od momentu dowiedzenia się o wystąpieniu takich okoliczności i stwierdzeniu ich wpływu na prawidłowe wykonanie zawartej umowy. Momentem powodującym wystąpienie obowiązku poinformowania o tej okoliczności jest – w mojej ocenie – moment, w którym strona stwierdzi wpływ lub możliwy przyszły wpływ takiej okoliczności na wykonywanie umowy.

Ustawodawca wskazuje na oświadczenia lub dokumenty związane z nieobecnością generalnie osób, które miały realizować zamówienie. Przykładowo – w sytuacji, w której część pracowników wykonawcy została objęta kwarantanną i tym samym wykonawca stracił zasoby niezbędne do wykonania zamówienia w terminie wynikającym z umowy z uwagi na zakres przedmiotu umowy – potwierdzenie takiej okoliczności przez wykonawcę np. oświadczeniem będzie oświadczeniem, o którym mowa w pkt 1). W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano następujący przykład: „gdy strona stwierdzi brak możliwości odebrania przedmiotu zamówienia ze względu na przejściowy brak pracowników.“

Okoliczności, o których mowa w pkt 2) dotyczą sytuacji, w której wydana zostanie decyzja przez jeden ze wskazanych organów, a wynikiem tej decyzji będzie konieczność podjęcia czynności mających wpływ na sposób wykonania umowy o zamówienie publiczne – co strona przedstawiająca czy też powołująca się na taką decyzję, powinna oczywiście wskazać.

Pkt 3) niniejszego artykułu dotyczy poleceń, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2 ustawy. Przepis, do którego odsyła pkt 3) stanowi, że:

„1. Wojewoda może wydawać polecenia obowiązujące wszystkie organy administracji rządowej działające w województwie i państwowe osoby prawne, organy samorządu terytorialnego, samorządowe osoby prawne oraz samorządowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej w związku z przeciwdziałaniem COVID-19. Polecenia podlegają natychmiastowemu wykonaniu. O wydanych poleceniach wojewoda niezwłocznie informuje właściwego ministra.

2. Prezes Rady Ministrów, z własnej inicjatywy lub na wniosek wojewody, po poinformowaniu ministra właściwego do spraw gospodarki może, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wydawać polecenia obowiązujące inne, niż wymienione w ust. 1, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz przedsiębiorców. Polecenia są wydawane w drodze decyzji administracyjnej, podlegają one natychmiastowemu wykonaniu z chwilą ich doręczenia lub ogłoszenia oraz nie wymagają uzasadnienia.

Poinformowanie drugiej strony – np. zamawiającego przez wykonawcę o otrzymaniu takiego polecenia będzie wystarczającym dokumentem, o którym mowa w ust. 1, potwierdzającym wystąpienie okoliczności mającej lub mogącej mieć wpływ na należyte wykonanie umowy.

 

Tak samo przedstawienie dokumentów jakie wykonawca otrzymał od swoich kontrahentów, potwierdzających np. wstrzymanie dostaw, których realizacja wpływa na zdolność wykonania umowy wyczerpuje dyspozycję art. 15r ust. 1 pkt 4) ustawy.

Co istotne – okoliczności te dotyczyć mogą podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Sytuacje te są również objęte dyspozycją tego przepisu.

W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wskazano na otwarty katalog okoliczności:

„Projekt ustawy przewiduje katalog okoliczności związanych z występowaniem COVID-19, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty składane przez stronę umowy. Przedmiotowy katalog nie stanowi wyczerpującego wyliczenia, ujęto w nim jedynie okoliczności, których odziaływanie na prawidłowość realizacji umów w sprawie zamówień publicznych może mieć charakter powszechny. Strona umowy potwierdzając wpływ sytuacji epidemiologicznej związanej z COVID-19 na jej zdolność wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie mogła zatem powołać się na każdą okoliczności, która w jej ocenie uniemożliwia jej zrealizowanie udzielonego zamówienia publicznego.“

 

Uprawnienie strony do żądania przedłożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń:

W sytuacji, w której strona, która uzyskała informacje o okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na należyte wykonanie umowy ma np. wątpliwości co do zasadności tego stanowiska ma prawo do żądania przedłożenia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Powyższe uprawnienie reguluje ust. 2 art. 15r ustawy zmieniającej, który stanowi, że:

„Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żą̨dać przedstawienia dodatkowych oświadczeń́ lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.“

Celem takiego wezwania do przedłożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń może być ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że taki wpływ rzeczywiście występuje lub, że w przyszłości może on wystąpić i uniemożliwić prawidłowe wykonanie umowy.

 

14-dniowy termin na przedstawienie stanowiska przez drugą stronę:

Wskazana powyżej regulacja dotycząca możliwości wezwania do złożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń przez stronę informującą o występowaniu okoliczności wpływających lub mogących wpłynąć na należyte wykonanie umowy powiązana jest z zapisem ust. 3 niniejszego przepisu, a mianowicie z obowiązkiem przedstawienia stanowiska przez stronę informowaną o powyższym.

Art. 15 r ust. 3 ustawy zmieniającej stanowi:

„Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o któ́rych mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.“

Zatem strona informowana o okolicznościach wpływających na realizację umowy dokonuje oceny przedstawionego materiału – tj. ocenia, czy okoliczności przedstawione przez drugą stronę są związane z wystąpieniem COVID-19 oraz czy wywarły wpływ lub czy też mogą wywołać wpływ na należyte wykonanie łączącej te strony umowy. Jeśli strona ma wątpliwości – może wezwać do uzupełnienia materiału czyli do przedstawienia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń, mających potwierdzić występowanie tych okoliczności. Wynikiem tej oceny musi być wypracowanie stanowiska wraz z uzasadnieniem ponieważ ustawodawca nakazuje tej stronie oceniającej przedstawić to stanowisko wraz z uzasadnieniem.

Ustawa przewiduje termin 14 dni na przekazanie stanowiska z uzasadnieniem, przy czym termin liczony jest od momentu otrzymania ostatniego dokumentu lub oświadczenia w sprawie. Czyli jeśli były przedstawiane dodatkowe dokumenty wówczas termin liczony jest od otrzymania przez stronę wypracowującą stanowisko tych dodatkowych dokumentów a nie od momentu otrzymania dokumentów lub oświadczeń przekazanych wraz z informacją, o której mowa w ust. 1.

Z uzasadnienia do projektu ustawy:

„Jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wirusem COVID-19 wskazane przez wykonawcę wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie danej umowy, będzie miał możliwość rozpoczęcia dialogu z wykonawcą, w celu uzgodnienia odpowiednich zmian umowy. Decyzja odnośnie rozpoczęcia dialogu powinna być podjęta w oparciu o wszechstronną analizę stanu faktycznego i prawnego danej sprawy.“

W zakresie natomiast dochowania ustawowego 14-dniowego terminu uzasadnienie projektu ustawy wskazuje, że: „Niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Informując drugą stronę umowy o swoim stanowisku strona umowy będzie zobowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie, w którym w sposób jasny i precyzyjny odniesie się do kwestii wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Wskazane w projekcie ustawy terminy na przekazanie stanowiska mają na celu przeciwdziałać przewlekłości działań podejmowanych przez strony.“

 

Możliwość zmiany treści zawartej umowy – art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W sytuacji, w której zamawiający stwierdzi wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub możliwość wystąpienia wpływu na umowę tego rodzaju, że nie będzie możliwe jej należyte wykonanie może wówczas dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Dodajmy, że zmiana dokonywana jest na zasadzie konsensusu obu stron, w formie uzgodnień między stronami. Co ważne i wymaga podkreślenia zmiana dokonywana jest na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wspomniany przepis ustawy stanowi, że możliwe jest dokonanie zmiany umowy jeżeli:

„3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej“.

Ustawodawca wskazuje w jaki sposób można dokonać na wskazanej wyżej podstawie zmiany umowy. Otóż zmiana ta może nastąpić poprzez`;

a) zmianę terminu wykonywania umowy – zmianę terminu w stosunku do całej umowy lub w stosunku do części tej umowy (możliwa zmiana umowy tylko w stosunku do części wykonania przedmiotu umowy) – przykładowo wykonawca miał zrealizować remont klimatyzacji w budynku zamawiającego w określonym terminie, okazało się, że wskutek nieobecności sporej części personelu, jaki miał brać udział w wykonywaniu zamówienia realizacja we wskazanym terminie jest niemożliwa z uwagi na zbyt małe moce przerobowe wykonawcy – strony mogą wydłużyć termin realizacji takiego zamówienia,

b) czasowe zawieszenie wykonywania umowy w całości lub zawieszenie wykonywania umowy w stosunku do części takiej umowy – jeśli nie jest możliwa realizacja usługi lub dostawa partii towaru np. nie jest możliwe i celowe świadczenie usługi sprzątania z uwagi na zamknięcie obiektu np. muzeum czy centrum nauki zamawiający może na okres zamknięcia obiektu zawiesić wykonywanie tej usługi do momentu rozpoczęcia funkcjonowania danego obiektu,

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej

„Tym samym w przypadku pojawienia się przejściowych problemów z wykonaniem umowy, które spowodowane będą okolicznościami związanymi z COVID–19 (np. zakłócenia w łańcuchu dostaw, brak wystarczającej liczby pracowników), strony będą uprawnione do ukształtowania na nowo kwestii związanych z momentem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Strony umowy będą mogły zawiesić realizację umowy lub jej części, tj. wstrzymać się z działaniami zmierzającymi do wykonania umowy do czasy ustania przyczyn zwieszenia, albo kontynuować realizację umowy lub jej części z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z okoliczności spowodowanych COVID-19, z jednoczesnym wydłużeniem terminu wykonania umowy,“

c) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowanych – np. poradnictwo prowadzone miało być świadczone przez psychologa indywidualnie w miejscu wskazanym przez zamawiającego, osobiście – strony zmieniają sposób świadczenia usługi na jej świadczenie za pomocą środków elektronicznych w postaci indywidualnych połączeń wideo między psychologiem a odbiorcą usługi,

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy:

„Umożliwi to stronom umowy dostosowanie pierwotnych wymagań odnośnie sposobu realizacji zamówienia do ograniczeń wynikających z występowania COVID-19, np. w przypadku braku dostępu do określonej technologii, sprzętu lub materiałów dopuszczalna będzie realizacja przedmiotu zamówienia z zastosowaniem innej technologii, sprzętu lub materiałów. Zmiana sposobu realizacji zamówienia będzie mogła mieć charakter terminowy lub bezterminowy,“

d) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia tego wykonawcy – przykładowo na mocy zawartej umowy wykonawca miał zrealizować cykl szkoleń i warsztatów, zgodnie z określonym harmonogramem; część z nich została już wykonana natomiast pozostała część jest niemożliwa do wykonania a nie ma jednocześnie możliwości zrealizowania tych form przy pomocy środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (np. nie jest możliwe przeprowadzenie warsztatów przy wykorzystaniu przez prowadzącego i odbiorców warsztatów komunikatorów takich jak Skype czy popularna aplikacja Zoom z uwagi na ich charakter wymagający obecności uczestników jednocześnie w jednym miejscu wraz z prowadzącym), a szkolenia mogą natomiast zostać przeprowadzone tym sposobem; nie jest przy tym celowe przesuwanie terminu realizacji tej usługi warsztatowej lub zawieszenie jej wykonywania co zamawiający jest w stanie udowodnić; tym samym możliwe będzie dokonanie zmiany zakresu świadczenia poprzez zmniejszenie ilości warsztatów jakie ma przeprowadzić dany wykonawca i odpowiednie zmniejszenie jego wynagrodzenia w oparciu o stawki wskazane przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie w postępowaniu. Dodatkowo będzie tu zmiana sposobu świadczenia – na świadczenie usługi szkoleniowej on-line.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że:

„Modyfikacja zakresu zamówienia będzie mogła mieć postać modyfikacji przejściowej, tj. na okres występowania okoliczności związanych z transmisją wirusa COVID-19 (np. w przypadku dostaw, usług ciągłych lub okresowych) lub modyfikacji definitywnej, polegającej na ostatecznym ustaleniu nowego zakresu zamówienia (np. zmniejszenie zakresu jednorazowej dostawy lub usługi). Wprowadzenie zmiany zakresu zamówienia będzie wymagało odpowiedniej zmiany wynagrodzenia“

Co ważne – w sytuacji, w której którakolwiek z dokonanych zmian będzie powodowała wzrost wynagrodzenia wykonawcy – nie może ona przekroczyć 50% wartości umowy pierwotnej. W zakresie dopuszczalnej wartości procentowej zmiany w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że:

„Ograniczenie to należy rozumieć w ten sposób, że każda poszczególna zmiana umowy nie może powodować wzrostu wynagrodzenia przekraczającego 50% wartości pierwotnej umowy. Strony będą zatem uprawione do dokonania nawet kilku zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku których łączny wzrost wynagrodzenia wykonawcy przekroczył próg 50% wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną (tj. indywidualnie rozpatrywaną) zmianą nie przekroczy powyższego progu.“

Omawiany przepis brzmi następująco:

„Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1)  zmianę terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)  zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.“

 

Stosowanie względniejszych dla wykonawcy postanowień zawartej umowy; wykonanie umownego prawa do odstąpienia od umowy:

Ustawodawca dopuszcza możliwość dokonywania zmian wynikających z okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem lub możliwym wpływem na należyte wykonanie umowy – na podstawie nie ww. zapisów ustawy ale na podstawie postanowień zawartych w umowie o zamówienie publiczne, która ma być zmieniana. To, czy zmiany są korzystniejsze oceniane jest w konkretnym stanie faktycznym na podstawie porównania zapisów ustawy z zapisami umowy regulującymi zmianę treści umowy. Jeśli bowiem na wypadek wystąpienia okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć umowa zawiera wprowadzenie zmian, które będą korzystniejsze dla wykonawcy – dokona się zmian korzystniejszych.

 

„Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.“

 

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy:

„Jeżeli postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego będą umożliwiały korzystniejsze ukształtowanie sytuacji wykonawcy w stosunku do możliwości wynikających z projektowanych przepisów (np. możliwość szerszej modyfikacji umowy), strony będą uprawnione do ułożenia łączącego je stosunku prawnego w oparciu o wspomniane postanowienia umowy. Celem ustawy nie jest bowiem ograniczanie uprawnień stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.“

 

Kary umowne i odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy:

Ustawodawca uregulował również kwestie związane z ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami jakie mogą się przydarzyć wykonawcom z tytułu nienależytego wykonania umowy lub z tytułu jej niewykonania w ogóle. Uzasadniając bowiem wpływ okoliczności związanych z występowaniem COVID-19 na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, strona również wskazuje, czy te stwierdzone okoliczności nie powodują, że naliczanie kar umownych w zaistniałej sytuacji jest niezasadne z uwagi na fakt, że nienależyte wykonanie umowy jest spowodowane okolicznościami niezależnymi od strony umowy – najogólniej mówiąc. Obniżenie wysokości kar umownych lub wysokości odszkodowania będzie możliwe w sytuacji, w której ustalone zostanie, iż nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność ale jednocześnie ustala się wpływ stwierdzonych okoliczności związanych z COVID-19 na to nienależyte wykonanie. Co istotne – dokonując powyższej oceny zamawiający zobowiązany jest również do uwzględnienia dokonanej modyfikacji treści zawartej umowy.

Wskazany przepis ustawy brzmi następująco:

„Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.“

Uzasadnienie do projektu ustawy nowelizującej wskazuje, że;

„(…)zamawiający będzie miał obowiązek poinformowania wykonawcy, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę, a także wprowadzone zmiany umowy, stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający uznając, że istnieją podstawy do stwierdzenia braku odpowiedzialności wykonawcy powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar umownych lub odszkodowania. Natomiast w przypadku ustalenia podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien rozważyć możliwość obniżenia wysokości kar umownych lub odszkodowania, stosownie do stopnia wpływu okoliczności związanych z COVID–19 na prawidłowość realizacji umowy, a także uwzględniając treści dokonanych zmian umowy“.

W uzasadnieniu wskazano poza tym, że projekt ustawy przewiduje – właśnie m.in. w związku z odstąpieniem przez zamawiającego naliczania kar umownych – „wyłączenie odpowiedzialności zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, za odstąpienie od ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych) lub dokonanie zmiany umowy, na zasadach określonych w projekcie.“

 

Uwzględnienie dokonanej zmiany umowy o zamówienie publiczne w umowach o podwykonawstwo oraz w umowach dotyczących dalszego podwykonawstwa:

 

Efektem zmian dokonanych w umowie zawartej między zamawiającym a wykonawcą będzie również zmiana umowy o podwykonawstwo. Dokonane zmiany będą bowiem w większości przypadków miały wpływ na treść umów z podwykonawcami. Przepis przewiduje dwa przypadki: pierwszy w ust. 7 – kiedy to zmiana dokonywana jest pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, gdzie nie ma na nią wpływu zmiana umowy wykonawczej oraz przypadek drugi, określony w ust. 8 – kiedy zmiana umowy wykonawczej obejmuje swoim zakresem część przedmiotu umowy powierzonej do wykonania podwykonawcy. W pierwszym przypadku, na poziomie umowy o podwykonawstwo należy dokonać ustaleń, o których mowa w ust. 7 niniejszego przepisu. Ustalenia przybierają formę uzgodnień. W takiej sytuacji ustawodawca przewiduje możliwość dokonania:

  1.  zmiany terminu wykonania umowy lub jej części,
  2. czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
  3. zmiany sposobu wykonywania umowy,
  4. zmiany zakresu wzajemnych świadczeń.

 

Ust. 7 omawianego przepisu ustawy zmieniającej brzmi następująco:

„Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.“

 

W tym pierwszym przypadku uzasadnienie wskazuje, że:

„Jednocześnie, w projektowanych przepisach wprowadzono rozwiązanie zgodnie, z którym wykonawca i podwykonawca, jak i dalszy podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, będą mogli bez oczekiwania na uzgodnienie warunków zmiany umowy między zamawiającym a wykonawcą, porozumieć się co do odpowiedniej zmiany tej umowy. W przepisie wskazano jedynie przykładowy katalog zmian możliwych do wprowadzenia w umowie łączącej wykonawcę, podwykonawcę i dalszego podwykonawcę.“

 

W sytuacji, w której zmiana umowy wykonawczej obejmuje swoim zakresem część przedmiotu umowy, która została powierzona do wykonania podwykonawcy – strony (wykonawca i podwykonawca) uzgadniają jakiej zmiany w umowie podwykonawczej należy dokonać. Zmiana powinna zostać dokonana w taki sposób aby warunki wykonania umowy podwykonawczej nie były mniej korzystne niż warunki zmienionej umowy wykonawczej.

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej czytamy:

„(…) w projektowanych przepisach wprost wskazuje się, że w przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca obowiązani są do uzgodnienia odpowiedniej zmiany łączącej ich umowy. Ustalona zmiana powinna zapewniać, że warunki wykonania przez podwykonawcę umowy łączącej go z wykonawcą nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy zmienionej przez zamawiającego i wykonawcę. Projektowane przepisy przewidują, że analogiczny mechanizm znajdzie zastosowanie również w przypadku umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.“

 

Omawiany przepis ma następujące brzmienie:

 

„W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4, przez wykonawcę.“

 

 

Ust. 9 niniejszego przepisu stanowi, że: „Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się̨ do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą̨.“

 

WAŻNE:

Dyscyplina finansów publicznych:

„W projekcie ustawy proponuje się, aby zmiana umowy oraz odstąpienie od ustalenia i dochodzenia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek wskazanych okoliczności nie stanowiły naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Oznacza to, że zamawiający, który działając w oparciu o przepisy projektowanej ustawy stwierdzi brak odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, i w konsekwencji odstąpi od dochodzenia ustalonych kar umownych lub odszkodowania, nie będzie odpowiadał za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobnie będzie w przypadku dokonania zmiany umowy mającej na celu umożliwienie kontynuowania wykonania umowy. Uznanie, że działania zamawiających podejmowane w oparciu o przepisy projektowanej ustawy nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych będzie stanowiło czynnik stabilizujący ich sytuację prawną. Zamawiający analizując możliwość skorzystania z rozwiązań zaproponowanych w projekcie ustawy będą bowiem posiadali pewność, że podjęte przez nich działania nie pociągną za sobą negatywnych konsekwencji. Powinno to znacząco zwiększyć skłonność zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w projekcie ustawy.“

 

Przepisy karne:

“ (…) projekt ustawy przewiduje, że nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy – Kodeks karny, ten kto nie ustala lub nie dochodzi od wykonawców należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z COVID-19, lub dokonana zmiany umowy na podstawie projektowanych przepisów. Przyjęcie przedmiotowej regulacji będzie oznaczało, że nie popełni przestępstwa niegospodarności (w związku z czym nie będzie podlegała odpowiedzialności karnej) osoba sprawującą funkcję zarządczą w odniesieniu do osoby fizycznej lub podmiotu kolektywnego, w tym spółek prawa handlowego, będących zamawiającym, która na podstawie informacji oraz dokumentów lub oświadczeń przekazanych przez wykonawcę podejmie decyzję o odstąpieniu od dochodzenia od wykonawcy kar umownych, czy też innego odszkodowania, ewentualnie dokonana ich miarkowania. Powyższe wyłączenie odpowiedzialności karnej będzie dotyczyło również sytuacji związanych ze zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile została ona dokonana w oparciu o projektowane przepisy.“

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium jako sprawa cywilna oraz o tym, czy dopuszczalne jest uznanie wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowe

Dodaj komentarz

Tym razem przedmiotem wpisu będzie orzeczenie sądu rejonowego, które dotyka tematyki zamówień publicznych. Orzeczenie to jest o tyle ciekawe, gdyż porusza temat nie tylko zatrzymania wadium ale i wezwania do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca dochodził zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium w postępowaniu w postępowaniu upominawczym. W ocenie wykonawcy zatrzymanie wadium było bezpodstawne. A sytuacja faktyczna w postępowaniu wyglądała następująco: Wykonawca w postępowaniu złożył ofertę, a wraz z nią również wszystkie pozostałe dokumenty wymagane treścią SIWZ ale dopiero od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający w tym postępowaniu stosował procedurę odwróconą. Dokumentami złożonymi samodzielnie przez wykonawcę w ofercie były m.in. dokumenty mające potwierdzać przez wykonawcę spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Były to:

a. wykaz wykonanych dostaw,

b. oświadczenie wykonawcy o braku możliwości przedłożenia referencji w zakresie wykonanych dostaw, umowę najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

c. umowa najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

d. protokoły przekazania pojazdów ciężarowych klientowi.

Po dokonaniu oceny ofert i stwierdzeniu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona zamawiający wezwał wykonawcę nie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lecz do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Jak wskazano w wyroku Zamawiający w określonym terminie wezwał wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu, w tym również do złożenia oświadczenia o tym, że dostawy zostały nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie, w tym do wyjaśnienia czy jeden z podmiotów, na rzecz którego była wykonywana jedna z dostaw istniał w tamtym czasie ponieważ dane z rejestru wskazują, że podmiot powstał stosunkowo niedawno – to na potwierdzenie prawidłowej realizacji dostaw na rzecz tego podmiotu wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie uznał za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw umów najmu oraz protokołów odbioru. W odpowiedzi na to wezwanie, po uprzednim wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazał, że dołączone do oferty umowy najmu pojazdów oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy oraz dodatkowo dołączył faktury wystawione tytułem najmu pojazdu, które zostały przez tego najemcę opłacone. Natomiast w zakresie odbiorcy dostaw, co do którego zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących okresu jego funkcjonowania wykonawca wskazał, że nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, co potwierdza ujawniony w KRS wpis.

Zamawiający w wyniku powyższego wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, uzasadniając swoją decyzję następująco:

i. wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji ani wymaganego oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, które wskazał w wykazie w celu wykazania należytego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ii. w ocenie zamawiającego załączone i przedłożone przez wykonawcę umowy najmu, protokoły odbioru oraz faktury nie stanowią potwierdzenia należytego wykonania umowy;

iii. zastąpienie referencji własnym oświadczeniem wykonawcy jest możliwe w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, a w ocenie zamawiającego wykonawca takich przyczyn nie wykazał, ponieważ wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który istnieje – została zmieniona nazwa podmiotu.

iv. dodatkowo zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez tego wykonawcę – jako uzasadnienie do dokonania tej czynności zamawiający wskazał, że miała miejsce sytuacja, gdzie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie – dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Zatem problemy jakie są rozwiązywane przez sąd w niniejszym orzeczeniu są trzy:

1. zasadność zatrzymania wadium w postępowaniu w zaistniałej sytuacji faktycznej,

2. zasadność kierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów z pominięciem wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. zasadność zakwestionowania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia.

Kwestia zasadności zatrzymania wadium wiąże się ściśle z kwestią wskazaną w pkt. 2 wyliczenia powyżej – a mianowicie z kwestią prawidłowości procedowania zamawiającego przy wzywaniu do przedłożenia dokumentów oraz wzywaniu do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, w której dokumenty, które miały zostać złożone na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały złożone wraz z ofertą i zawierają błędy/są niekompletne/nie potwierdzają spełniania warunku.

 

W pierwszej kolejności kilka słów o charakterze roszczenia o zwrot wadium.

Powództwo o zasądzenie wartości wniesionego wadium jest sprawą cywilną w sensie formalnym i materialnym:

Sąd przypomniał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13, w którym to postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).“ W uzasadnieniu powyższego postanowienia czytamy bowiem, że „Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.“ Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością wpływającą na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a więc nie wpływa na wynik w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że: „Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).“

 

Tym samym sąd rozstrzygający postępowanie uznał dopuszczalność drogi sądowej w tym przypadku wskazując ponadto w uzasadnieniu, że : „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a powyższej ustawy nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy, dlatego też takie działanie zamawiającego (zatrzymanie wadium) może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.“

 

Zasadność zatrzymania wadium a prawidłowość procedowania zamawiającego z ofertą, która została najwyżej oceniona w postępowaniu:

Jak zostało wskazane powyżej kwestia uznania zatrzymania wadium za prawidłowe w tym przypadku wiąże się z postępowaniem zamawiającego, który dokonując oceny ofert i ustalając, która oferta jest najwyżej oceniona dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów tego wykonawcę. Jak zostało wskazane procedura była odwrócona – art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem pokrótce: zamawiający nie badał wszystkich ofert w postępowaniu a najpierw dokonywał ich oceny i w stosunku do oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów dokonywał dalszych czynności jak badanie oferty, tj. oświadczenia mającego wstępnie potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, a następnie dokonywać miał wezwania do złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji faktycznej analizowanego postępowania wykonawca dokumenty wszystkie złożył wraz z ofertą. Jednak dokumenty te w ocenie zamawiającego nie były poprawne, tj. nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą wstępnie ich spełnianie potwierdzało. Jak zostało już wskazane powyżej dokumenty potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia nie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że wykonawca wymagane minimalne doświadczenie posiada. W konsekwencji zamawiający wezwał do – jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia – „złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania” poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu i udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie oświadczenia o braku możliwości przestawienia referencji. Podstawę wezwania stanowił art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. I w tym momencie sąd czyni rozważania, czy postępowanie zamawiającego jest słuszne w świetle obowiązujących przepisów ustawy. W pierwszej kolejności sąd wskazuje, że procedura jest odwrócona co oznacza, że:

– w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem występowania przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia ofert,

– następnie dokonywana jest ocena ofert przy zastosowaniu ustalonych kryteriów,

– w konsekwencji czego weryfikacji podlega oświadczenie wykonawcy, którego ofertę zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą pod kątem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu,

-w dalszej kolejności zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 (lub ust. 2) ustawy.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że dopiero brak stwierdzenia okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty i pozytywna weryfikacja oświadczenia wstępnego w ofercie ocenionej najwyżej daje możliwość i uprawnienie do wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o które nastąpi weryfikacja podmiotowa wykonawcy – na wcześniejszym etapie jest to bowiem niedopuszczalne.

W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył w ofercie również dokumenty, które umożliwiały weryfikację podmiotową w stosunku do niego. I teraz pojawia się pytanie: czy kierując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający postąpił prawidłowo? Sąd wskazał, że możliwe wypracowane podejścia w zakresie postępowania są trzy. Mianowicie w uzasadnieniu czytamy:

„ W sytuacji, gdy wykonawcy, pomimo braku takiego wymagania, składają z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wypracowano trzy modele zachowań zamawiających, którzy albo poddają złożone oświadczenia i dokumenty ocenie, albo je pomijają i wzywają wykonawcę na podstawie 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do ich złożenia albo wzywają wykonawcę jedynie do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów i oświadczeń, które następnie poddają ocenie (tak Irena Skubiszak – Kalinowska, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex)“

Czyli:

stanowisko nr 1 – nie wzywamy do złożenia dokumentów ponieważ dokumenty są już w ofercie i te podlegają badaniu w ramach weryfikacji podmiotowej wykonawcy

stanowisko nr 2 – wzywamy do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, nie uznając dokumentów jakie zostały złożone w ofercie z uwagi na ich przedwczesne złożenie na tym etapie

stanowisko nr 3 – wzywamy wykonawcę do potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą.

Sąd rozpoznający sprawę opowiedział się za stanowiskiem nr 2, dopuszczając ewentualnie działanie prezentowane w stanowisku nr 3. Sąd uzasadnił swoje stanowisko następująco:

A. wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne – zamawiający każdorazowo musi je zastosować jeśli występują ku temu okoliczności „zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od wezwania do ich złożenia, nawet jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą i ich prawidłowość oraz aktualność nie budzi wątpliwości, a więc tym bardziej, jeżeli wątpliwości takie budzą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wskazano w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2019 r. ((…)/KD 13/19) ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których znajdzie zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada wymagane oświadczenia i dokumenty na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą.“ 

B. kierowania tego wezwania – mimo złożenia dokumentów, stanowiących przedmiot wezwania – nie można w ocenie sądu uznać za nadmierny formalizm „literalna treść przedmiotowego przepisu nie daje podstaw do odstąpienia od takiego wezwania, tym bardziej, że skutki nieuzupełnienia dokumentacji są daleko idące – wykluczenie oferenta z przetargu i zatrzymanie wadium.“

C. możliwe jest niewzywanie do złożenia dokumentów w sytuacji, w której wykonawca złożył je już w ofercie a jedynie do potwierdzenia ich aktualności – ale pod pewnym warunkami, mianowicie: „o ile nie budzi wątpliwości, że wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazane każdorazowo w siwz) zostały złożone w sposób prawidłowy i nie budzą wątpliwości, a w konsekwencji nie spowodują wykluczenia tego oferenta“. (dodajmy, że w tej sprawie wątpliwości co do dokumentów akurat występowały).

D. dopiero w sytuacji, w której wykonawca nie złoży wymaganych dokumentów i oświadczeń, albo złożone dokumenty zawierają błędy, są niekompletne lub są niejasne (dotyczy to sytuacji złożenia dokumentów wraz z ofertą mimo braku takiego obowiązku) dopuszczalne jest kierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ale po wyczerpaniu całości procedury wynikającej z art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a argumentem przemawiającym za powyższym jest ewentualna możliwa sankcja w postaci możliwego zatrzymania wadium wniesionego przez takiego wykonawcę: „w ocenie Sądu – z uwagi – jak już wskazano powyżej-na daleko idące konsekwencje w postaci możliwości wykluczenia oferenta i zatrzymania wadium – konieczne jest zachowanie pełnej procedury przewidzianej w art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a zatem wykluczone jest pominięcie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazanych każdorazowo w siwz) przewidzianego w ust. 1 art. 26 i zastąpienie go jedynie wezwaniem, o jakim mowa w ust. 3 art. 26.“.

 

I w tej sytuacji faktycznej sąd uznał, że działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Nie miał on podstaw do kierowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy bowiem: „Tymczasem pozwany zaniechał wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia powyższych dowodów i wezwał powoda – dokonując oceny posiadanych już oświadczeń i dokumentów – w trybie art. 26 ust. 3 do złożenia m.in. oświadczenia, o jakim mowa w rozdziale ósmym punkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o wykonaniu innych umów w sposób należyty, wskazując, że przedłożone oświadczenie nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie (przedstawienie zawartej umowy nie stanowi poświadczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia), które to działanie ocenić należy jako nieprawidłowe i skutkujące brakiem podstaw do zatrzymania wadium.“

Wykonawca co prawda nie złożył wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednak „W tej sytuacji nie było wątpliwości, że oferent winien zostać po dokonaniu oceny jego oferty jako najwyżej ocenionej wezwany do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a dopiero po uzyskaniu odpowiedzi wykonawcy (w razie błędów, czy niejasności) albo braku odpowiedzi w ogóle – zamawiający mógłby zastosować procedurę naprawczą określoną w art. 26 ust. 3 tej ustawy i ewentualną sankcję wynikającą z art. 46 ust. 4a ustawy (zatrzymanie wadium).“

Ponadto sąd wskazał, że „Zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) stanowiło więc istotne naruszenie procedury przewidzianej w tym przepisie, a zatem w konsekwencji nie sposób uznać, że przewidziana w tej ustawie sankcja w postaci zatrzymania wadium – jako instytucja wyjątkowa stanowiąca odstępstwo od zasady zwrotu wadium – została zastosowana prawidłowo. Naruszenie przez pozwanego wymogu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) najpierw do złożenia wymaganych dokumentów (tym bardziej, że dokumenty przedłożone do oferty nie były dokumentami, o jakich mowa w siwz), a następnie – po ich ocenie – ewentualnie do uzupełnienia, nie pozwalało więc z przyczyn formalnych na zastosowanie zatrzymania wadium w oparciu o treść art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) w zw. z art. 26 ust. 3 tej ustawy“.

Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium.

Trzecią kwestią ze wskazanych przeze mnie wyżej jest kwestia uznania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw tj. warunku udziału w postępowaniu. Jak zostało już wspomniane – zamawiający je zakwestionował. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał natomiast co następuje:

„ocena przez pozwanego przedstawionych dokumentów (innych dowodów, o jakich mowa w siwz) była – zdaniem Sądu – błędna, umowy najmu oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów, a także opłacone faktury jednoznacznie świadczyły o należytym wykonywaniu umowy podobnego rodzaju, gdyby bowiem umowa najmu ze strony powoda nie była należycie wykonana – nie doszłoby do zapłaty czynszu najmu przez najemców. Powyższe dokumenty pozwalały więc właśnie na wyciągnięcie wniosku o należytym wykonywaniu usług o podobnym charakterze na rzecz innych podmiotów.“

 Podstawą przedmiotowego omówienia jest orzeczenie Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt VI GC 864/19.

Elektronizacja zamówień publicznych

Problemy ze składaniem dokumentów za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej

Dodaj komentarz

Prowadzenie wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stanie się wkrótce faktem. W roku 2021 bowiem wszystkie postępowania będą prowadzone w ten właśnie sposób – małe postępowania w wyniku ciągłego odraczania tego obowiązku nadal prowadzone są w formie pisemnej. Wykorzystywanie środków komunikacji elektronicznej, jako środka, którego działanie nie do końca jest uzależnione od woli korzystającego z tego środka, z jednej strony ułatwia proces składania oferty – to po stronie wykonawcy, przyspiesza prowadzenie postępowania,w tym komunikację stron w postępowaniu. Natomiast z drugiej strony powoduje sporo problemów technicznych, które przekładają się na problemy prawne w postępowaniach, mogących mieć negatywne konsekwencje zarówno dla wykonawców (odrzucenie oferty czy wykluczenie wykonawcy bądź niezłożenie w ogóle oferty z powodu wad działania systemu lub niestarannego działania wykonawcy) jak i dla zamawiających (np. konieczność unieważnienia postępowania w przypadku wadliwego działania systemu ujawnionego podczas otwarcia ofert). Poniżej przedstawię kilka najnowszych i w mojej ocenie dość ciekawych orzeczeń z zakresu ww. tematyki. Zagadnienie to jest aktualne i pozostanie aktualne jeszcze długo z uwagi na planowaną całkowitą elektronizację zamówień publicznych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2396/19:

W stanie faktycznym niniejszej sprawy wykonawca został wyeliminowany z postępowania na skutek braku przedłożenia przez niego dokumentów, do których został wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – czyli został wezwany jako wykonawca,którego oferta została najwyżej oceniona. Dodajmy, że postępowanie było prowadzone elektronicznie. Wykonawca ten nie zareagował na wezwania zamawiającego – ani na wezwanie do złożenia dokumentów ani na późniejsze wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło go do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wykonawca nie zgodził się z decyzją zamawiającego i zarzucił mu naruszenie szeregu przepisów ustawy, w tym: naruszenie art. 10b ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak zapewnienia dostępu temu wykonawcy do dokumentów przesyłanych do niego w toku postępowania, w tym również wezwań, które pozostały w efekcie bez odpowiedzi tego wykonawcy, co w konsekwencji pozwalało uznać że właściwości techniczne środków komunikacji z wykonawcami w tym postępowaniu były dyskryminujące. Wykonawca zarzucił również naruszenie przepisów regulujących podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu – dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz wykazujące spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu zostały złożone już wraz z ofertą – zatem wykonawca podnosił, że brak jego odpowiedzi na wezwania nie powinien mieć wpływu na ocenę jego jako wykonawcy i jego oferty – bowiem w świetle tak przedstawionych dokumentów wezwania te były bezprzedmiotowe. Ponadto w tym postępowaniu doszło do zatrzymania wadium przez zamawiającego jakie wniósł ten wykonawca – w treści odwołania zarzucił on zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych – wykonawca uznał bowiem, że skoro przedłożył w ofercie wszystkie dokumenty i tym samym potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu nie zaszły ustawowe przesłanki zatrzymania wniesionego przez niego wadium.

Główny zarzut wykonawcy dotyczący zastosowania dyskryminacyjnych narzędzi komunikacji z wykonawcami zasadzał się na tym, że stosowana przez zamawiającego platforma zakupowa nie była dla wykonawcy jednoznaczna w obsłudze. Wykonawca wskazywał, że nie był w stanie zlokalizować w którym miejscu zostały umieszczone wezwania zamawiającego, które wykonawca pozostawił bez odpowiedzi. Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku wykonawca wskazywał, że: „Powiadomienia, które otrzymał Odwołujący przez Platformę, po przekierowaniu, nie prowadziły do miejsca, w którym znajdowały się dokumenty związane z postępowaniem, stąd Odwołujący nie posiadał wiedzy o wpływających wezwaniach od Zamawiającego, w czasie umożliwiającym odpowiednią reakcję. Platforma stworzona na zlecenie Zamawiającego, nie była jednoznaczna w obsłudze.(…) W szczególności brak było jasno widocznych dokumentów, które zostały wysłane do wykonawców przez Zamawiającego. Odwołujący, mimo dołożenia wszelkich starań, nie był zatem w stanie powziąć wiadomości o pojawiających się pismach. W efekcie, z przyczyn komunikacyjnych, doszło ze strony Odwołującego do przeoczenia. Odwołujący nie odebrał i nie odczytał wezwań wysłanych przez Zamawiającego w systemie.“ Wykonawca podnosił, że dołożył należytej staranności ponieważ podejmował próby kontaktu telefonicznego z zamawiającym w celu uzyskania informacji o postępowaniu, jednak zamawiający konsekwentnie odsyłał do platformy jako miejsca komunikacji stron w postępowaniu oraz uzyskał informację, że wszystkie dokumenty znajdują się na platformie. Wówczas wykonawca skorzystał z e-learningu i odnalazł miejsce, gdzie zamawiający zamieszczał dokumenty ale „w dalszym ciągu nie posiadał wiedzy o dodanych tam dokumentach, ponieważ nie miały one oznaczonego żadnego statusu, takiego jak np. „nieprzeczytane”“. Wykonawca wnioskował do zamawiającego o wyznaczenie spotkania i przesłał nawet dodatkowe dokumenty – referencje. Zamawiający jednak przekazał wykonawcy informację o wykluczeniu go z postępowania i zatrzymaniu wadium. Zamawiający podnosił, że w instrukcji dla wykonawcy oprócz wskazania, że komunikacja odbywa się wyłącznie poprzez platformę, podał również link do e-learningu oraz kontakt do pomocy technicznej w razie gdyby wykonawcy zanotowali problemy w związku z korzystaniem z platformy. Ponadto zamawiający podnosił, że w przypadku zadawania pytań w trakcie terminu składania ofert, wykonawca ten bez problemu korzystał z platformy.

Natomiast co do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia zamawiający wskazał, że bezprzedmiotowość wezwania nie nastąpiła ponieważ „nie uzyskał bowiem dokumentów i oświadczeń Odwołującego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, na dzień ich złożenia, w odpowiedzi na obowiązek wynikający z art. 26 ust. 1 Pzp“.

Co na to Krajowa Izba Odwoławcza? Oddaliła odwołanie. Powołując szereg postanowień SIWZ wskazała bowiem, że „Zamawiający w sposób nie pozostawiający wątpliwości poinformował wykonawców o sposobie komunikacji z nim na potrzeby prowadzonego postępowania. Zauważyć należy, że oprócz powyższych informacji, do dyspozycji wykonawców opublikowana została instrukcja korzystania z platformy zakupowej, dostępna była też platforma e-learning’owa pozwalająca na dodatkowe zapoznanie się ze sposobem funkcjonowania Platformy zakupowej“. Z jednej strony przywołano zapis SIWZ wprowadzające domniemanie prawidłowego doręczenia za pomocą platofrmy a z drugiej wskazano na to, że wykonawca wnoszący odwołanie przyznał, że miał świadomość i wiedzę o tym, że jakaś korespondencja została do niego wystosowana od zamawiającego po terminie składania ofert – otrzymywał on powiadomienia mailowe, co sam zresztą przyznał. W konsekwencji Izba wskazała, że Wykonawca: „powinien dołożyć wszelkiej staranności, by dotrzeć do tych dokumentów i zapoznać się z ich treścią“. Błędnym założeniem wykonawcy było bowiem to, że brak bezpośredniego odesłania z linku w mailu do pisma tylko na stronę ogólną uznał za błąd w działaniu platformy i tym samym – co sam przyznał – nie podjął czynności zmierzających do pobrania przesłanych mu dokumentów czyli wezwań. W tym miejscu Izba wskazała, że wykonawca w istocie zarzucał zamawiającemu nieintuicyjny – w ocenie tego wykonawcy – sposób działania i obsługi platformy, natomiast zarzut nie zawierał w swym zakresie używania przez zamawiającego środków, które nie spełniałyby wymagań określonych w art. 10 b ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślono, że wykonawca nie skorzystał ze środków wsparcia technicznego jakie wskazał zamawiający w dokumentacji postępowania. Cały czas natomiast próbował się skontaktować z Zamawiającym, mimo że wybrany przez niego sposób kontaktu nie był dopuszczony treścią SIWZ. W konsekwencji Izba uznała, że to Wykonawca nie dołożył należytej staranności jaka wymagana była od niego w zaistniałej sytuacji. „Działanie takie z całą pewnością nie może zostać ocenione jako prawidłowy sposób postępowania wykonawcy w obliczu ewentualnych trudności w obsłudze Platformy zakupowej.“

W zakresie pozostałych zarzutów – tj. bezprzedmiotowości wezwania do przedłożenia dokumentów i nieuznania przez Zamawiającego treści dokumentów złożonych wraz z ofertą Izba również nie uznała zarzutów za zasadne. Wskazała bowiem, że: „Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Termin składania ofert upłynął 26 września 2019 r., o godzinie 14.00. Wezwanie, które na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający skierował do Odwołującego wysłane zostało 11 października 2019 r. i zgodnie z jego treścią Odwołujący do 21 października 2019 r. miał obowiązek złożyć dokumenty i oświadczenia wymienione w treści wezwania – aktualne na dzień złożenia. Tym samym, ww. dokumenty i oświadczenia miały odzwierciedlać stan późniejszy o niemal jeden miesiąc od dnia złożenia oferty. O ile Zamawiający mógł uwzględnić część dokumentów i oświadczeń złożonych razem z ofertą, to wobec brzemienia art. 26 ust. 1 Pzp nie mogły one w pełni potwierdzać, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.“

W zakresie zarzutu bezpodstawności zatrzymania wadium Izba oczywiście przyznała rację zamawiającemu wskazując, że : „Zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wniesionego przez Odwołującego było logiczną i zgodną z prawem konsekwencją faktu zignorowania przez Odwołującego wezwania“. Tym samym Izba uznała, że zostały wypełnione przesłanki określone w art. 46 ust. 4a ustawy, co w konsekwencji zobowiązywało zamawiającego do zatrzymania wadium.

Podsumowując orzeczenie należy podkreślić, że w przypadku prowadzenia postępowania „elektronicznie“ nie ma podstaw do tego, aby w przypadku jakichkolwiek trudności związanych z przesłaniem plików czy obsługą platformy zakupowej w ogólności zrzucać zawsze winę na działanie systemu i przez to na zamawiającego. Również wykonawca jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności podczas obsługi i korzystania z platformy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Zmiana nazwy pliku, zawierającego klucz publiczny do zaszyfrowania oferty:

W orzeczeniu wydanym w dniu 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2391/19 Krajowa Izba Odwoławcza zmierzyła się z zarzutem naruszenia art. 10 a i 10 b ustawy Prawo zamówień publicznych – wykonawca zarzucał bowiem zamawiającemu, że nie zapewnił on narzędzi do komunikacji elektronicznej, które ograniczyły dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym nie spełniały wymagań wynikających z ww. przepisów ustawy. W konsekwencji powyższego, zdaniem wykonawcy wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 – postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stan faktyczny sprawy był następujący: wykonawca podczas próby złożenia oferty zorientował się, że wskazany przez zamawiającego klucz publiczny do szyfrowania oferty nie działa prawidłowo – wadliwe działanie pliku z kluczem. Dodać w tym miejscu należy, że postępowanie było prowadzone przez miniPortal. Podczas próby zaszyfrowania oferty – jak wynika z treści uzasadnienia wyroku – wykonawca dostawał komunikat: „Nazwa pliku klucza publicznego nie zawiera podanego identyfikatora postępowania“. Wykonawca skontaktował się z zamawiającym, sygnalizując mu problem, jednak zamawiający nie zareagował. Wykonawca zwrócił się do UZP i przy pomocy Urzędu udało się prawidłowo zaszyfrować i złożyć ofertę. Powodem powyższego była różnica między nazwą pliku zawierającego klucz publiczny na miniPortalu a nazwą pliku , jaką nadał zamawiający udostępniając do na stronie internetowej oraz w SIWZ – zamawiający rozszerzył nazwy tych plików. I to rozszerzenie uniemożliwiało prawidłowe zaszyfrowanie oferty. Mimo jednak zakończonej sukcesem próby złożenia oferty przez wykonawcę, okazało się, że została ona złożona po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił nieprawidłowe działanie zamawiającemu – nawiązując do dokumentów sporządzanych w postępowaniu wskazał bowiem, że: „Odwołujący sporządzając swoją ofertę na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego treści SIWZ ma pełne prawo oczekiwać, działając w zaufaniu do Zamawiającego jako autora SIWZ, że proces ten zakończy się sukcesem i oferta zostanie poprawnie złożona. W żadnym zaś razie nie powinno się zakładać, że podmiot zamawiający, ustawowo zobligowany do opracowania SIWZ, sporządzi ton dokument w szczególności w części zawierającej opis czynności złożenia oferty z błędami. Odwołujący nic może ponosić negatywnych konsekwencji co najmniej niestaranności Zamawiającego“. Dodatkowo wykonawca podkreślił, że mimo zgłaszania przez niego problemów w zakresie działania klucza, zamawiający nie podjął żadnych działań w celu wyeliminowania tego błędu czy też wyjaśnienia sytuacji. Zamawiający natomiast podnosił, że „Błędna nazwa klucza wynika z wadliwego działania strony BIP , gdzie następuje automatyczna zmiana nazwy pliku po wprowadzeniu jej do Biuletynu, o czym Zamawiający nie wiedział zamieszczając plik klucza publicznego na ww. stronie“. Zamawiający wskazywał, że na tamten moment nie miał wiedzy i tym, że nastąpiła automatyczna zmiana klucza po wprowadzeniu pliku do BIP. Tym samym zamawiający wskazał, że nie jest to sytuacja przez niego zawiniona oraz wskazywał, że głównym miejscem do powzięcia informacji i pobrania klucza jest miniPortal – co wskazywał wielokrotnie w dokumentacji postępowania, a dostępna instrukcja na stronie w postaci filmu również instruowała wykonawców o tym, jak pobrać klucz z miniPortalu nie nie ze strony BIP. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na to, że wykonawca czekał ze złożeniem oferty do ostatniej chwili – złożył ją ja wskazuje orzeczenie – na 20 minut przez upływem terminu składania ofert. W ocenie zamawiającego, gdyby wykonawca podjął czynności złożenia oferty wcześniej wówczas być może na czas zidentyfikowałby problem i prawidłowo i w terminie złożył ofertę.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie. Wskazała, że: „do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu.“ W postępowaniu, w którym zostało wniesione odwołanie klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty dostępny był zarówno na miniPortalu jak i na stronie BIP zamawiającego. Były to równorzędne względem siebie źródła, z których można było pobrać klucz. Tym samym Izba wskazała, że: „Oznacza to, że to do wykonawców należy wybór z którego źródła pliku chcą skorzystać, a obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia i umożliwienie prawidłowego i sprawnego złożenia oferty wszystkim, ubiegającym się o zamówienie publiczne wykonawcom. Ponadto, udostępnienie przez Zamawiającego wadliwego klucza do szyfrowania oferty nie może wywoływać negatywnych skutków po stronie wykonawców, którzy działając w zaufaniu do poprawności funkcjonowania systemu i dokumentów, przygotowanych przez Zamawiającego korzystają z tych źródeł.“

Natomiast w zakresie zarzutu zamawiającego co do czasu, w jakim wykonawca przystąpił do złożenia oferty Izba wskazała, że brak wcześniejszego podjęcia działania złożenia oferty czy też brak złożenia oferty uprzednio „na próbę“ nie stanowi argumentu pozwalającego na uznanie, że wykonawca nie dołożył należytej staranności. Nie może też stanowić okoliczności zwalniającej zamawiającego z obowiązku dołożenia należytej staranności przy zagwarantowaniu wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia zagwarantowania prawidłowo funkcjonującego systemu, umożliwiającego złożenie ofert. Izba ustaliła jednoznacznie, że „bezpośrednią przyczyną niezłożenia w terminie oferty przez Odwołującego było wadliwie działanie klucza publicznego, udostępnionego na stronie Zamawiającego i będącego załącznikiem do SIWZ.“ i w konsekwencji odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Dodajmy, że wskutek stwierdzenia wadliwego działania zamawiającego Izba nie tylko nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej ale i nakazała unieważnienie postępowania z tego powodu. Wystąpiła bowiem wada postępowania: „Wada postępowania ma charakter nieusuwalny tzn. na obecnym etapie postępowania nie można usunąć skutków jakie nastąpiły w wyniku podania błędnego klucza do szyfrowania ofert, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie w terminie oferty. Ponadto zaistniała wada miała rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem oferta Odwołującego w częściach 2 i 4 nie mogła zostać oceniona.“

Skorzystanie przez wykonawcę przy składaniu oferty z przeglądarki, która nie jest obsługiwana przez platformę zakupową:

W kolejnym, ostatnim jakie omówię w niniejszym wpisie, orzeczeniu problemem był również sposób działania platformy zakupowej. W wyroku z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2363/19 przedmiotem zarzutu wykonawcy było – w jego ocenie – wprowadzenie przez zamawiającego wykonawców w błąd, co z kolei uniemożliwiło mu złożenie oferty w terminie. Wykonawca podnosił, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ oferta wraz z JEDZ mogła być podpisana na platformie Marketplanet OnePlace a pozostałe załączniki mogły zostać podpisane poza platformą. W dokumentacji postępowania wskazano, że naciśnięcie ikony „złóż ofertę/wniosek“ oznaczało, że dokument ten został złożony. Wykonawca składający ofertę zamieszczał na platformie podpisane pliki, zapisywał je tam , zaakceptował regulamin i nacisnął ww. ikonę. Jednak mimo działania platformy po naciśnięciu przycisku nie otrzymał on potwierdzenia, że oferta została w istocie złożona. O tym fakcie wykonawca poinformował zamawiającego oraz dostawcę platformy. W wyniku kontaktu telefonicznego z dostawcą platformy wykonawca powziął informację, że jego oferta nie została złożona. Dodatkowo wykonawca otrzymał maila z odpowiedzią od dostawcy sugerującego, że problem może leżeć po stronie oprogramowania i/lub serwerów i/lub łącza internetowego platformy zakupowej. Odwołujący – po fakcie nieudanego złożenia oferty- ustalił, sięgając do regulaminu, że platforma nie obsługuje przeglądarki Chrome a odwołujący z takiej przeglądarki korzystał. SIWZ natomiast korzystanie z takiej przeglądarki dopuszczała. I to było w jego ocenie powodem niezłożenia oferty. W ocenie wykonawcy mimo zaakceptowania regulaminu korzystania z platformy ważniejsze i wiążące dla stron postępowania są zapisy SIWZ. Wykonawca wskazał, że: „Obowiązek prawidłowego sporządzenia dokumentów postępowania, w tym przewidujących stosowanie odpowiednich środków technicznych przez wykonawców, spoczywa na zamawiającym. Zdaniem odwołującego wykonawca, który dysponował odpowiednim sprzętem, nie może zatem ponosić negatywnych skutków błędnego sporządzenia postanowień SIWZ przez zamawiającego i ich ewentualnych sprzeczności z postanowieniami regulaminu.“

Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy – w tym zapisy SIWZ, regulamin platformy, korespondencję wykonawcy z dostawcą platformy ustaliła, że odwołujący nie udowodnił, że skorzystanie przez niego przy składaniu oferty z przeglądarki Chrome było przyczyną niemożności odczytania składanej przez niego oferty. Co prawda zamawiający w SIWZ dopuścił korzystanie z ww. przeglądarki jednak w ocenie Izby brak wskazania w regulaminie platformy w części dotyczącej wymagań sprzętowych ww. przeglądarki nie przesądza o tym, że nie można było złożyć oferty przy użyciu tej właśnie przeglądarki. Tymbardziej, że w toku postępowania odwoławczego przedstawiciel platformy złożył oświadczenie, że „nie istnieją przeciwwskazania do użycia przeglądarki Chrome w celu złożenia oferty z użyciem certyfikowanego podpisu elektronicznego za pośrednictwem platformy. Oświadczyła nawet, że przeglądarka Chrome jest jedną z dedykowanych przeglądarek do obsługi podpisu elektronicznego przy użyciu komponentu Szafir na platformie i że użycie tej przeglądarki jest rekomendowane od wersji 52.“

Izba wskazała, że składający odwołanie nie udowodnił, że po stronie platformy pojawiły się problemy, które bezpośrednio wskazywałyby na problemy po stronie oprogramowania i/lub serwerów i /lub łącza internetowego platformy zakupowej, które uniemożliwiły złożenie oferty. Izba zwróciła uwagę, że wykonawca zamiast wykazywać, że to problemy po stronie platformy spowodowały niemożność złożenia przez niego oferty skupił się na wykazywaniu, że owe niezłożenie nie wynikało z jego winy. Jednak jak wskazała w związku z tym Izba: „Przyjęcie takiej strategii dowodowej co do zasady mogło doprowadzić do ustalenia, że problem leżał po stronie platformy, jednak w tej sytuacji odwołujący powinien udowodnić złożonymi przez siebie dowodami, że z pewnością problem nie leżał po jego stronie, czego jednak nie uczynił.“

Braków czy też nieścisłości w przedstawianych przez wykonawcę dowodach było więcej, jednakże nie jest zasadne przepisywanie czy też przytaczanie ich w niniejszym omówieniu. Wystarczającym będzie wskazanie, co wielokrotnie pojawia się w postępowaniach przed Izbą, że wykonawcy mają problemy z wykazaniem za pomocą przedstawianych przez siebie dowodów zasadności stawianych zarzutów zamawiającemu. Często są to dowody na tyle niewystarczające bądź niejednoznacznie wskazujące na wadliwe działanie zamawiającego, że Izba nie ma możliwości uznania zasadności stawianych w odwołaniu zarzutów. Na temat ciężaru dowodu wpisów było już kilka na stronie, zatem nie będę się w tym miejscu powtarzać, a poprzestanę wyłącznie na zasygnalizowaniu tego problemu.

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności, Zasady nakładania korekt finansowych

Opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału w postępowaniu w świetle wytycznych do kwalifikowalności (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 544/19)

Dodaj komentarz

Zgodnie z Sekcją 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pkt. 5):

„Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa „lub równoważne”. W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania takich odniesień, nie może on odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym.“

Natomiast w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu, które prowadzone jest w trybie zasady konkurencyjności Wytyczne Sekcja 6.5.2. pkt. 8) stanowią, że:

„Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.“

Zatem Wytyczne nakazują dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uwzględnić w nim wszystkie istotne wymagane elementy, mające wpływ na treść ofert i ewentualnie ich kalkulację cenową. Tym samym zamawiający opisując przedmiot zamówienia musi wiedzieć co chce kupić. W tym miejscu zaznaczę, że spełnienie tego wymogu może być trudne dla beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp – a zobowiązani są do stosowania reguł podobnych do zamówień publicznych zawartych w Wytycznych z uwagi na ubieganie się o dofinansowanie z budżetu UE. W zwykłych kontaktach handlowych beneficjenci dokonują zakupu według innych zasad niż te, które wynikają z wytycznych, a które mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej.

Natomiast w zakresie warunków udziału w postępowaniu beneficjent może takowych w postępowaniu nie ustanawiać w ogóle. Jeśli jednak zdecyduje się na ich zastosowanie w danym postępowaniu – ich ustanowienie musi mieć na celu wybór wykonawcy o potencjale gwarantującym prawidłowe wykonanie zamówienia z zachowaniem zasad określonych w wytycznych.

Naruszenie każdego z ww. zapisów Wytycznych pociąga za sobą ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość, skutkującą pomniejszeniem lub korektą, wymierzanych na podstawie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431, dalej: „ustawa wdrożeniowa”). Art. 24 ww. ustawy stanowi bowiem, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11 art. 24 ustawy. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE art. 24 ust. 5 ww. ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Wartości procentowe korekt i pomniejszeń zostały określone w rozporządzeniu dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz. 971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. 

I tak:

dla naruszenia wytycznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ww. Rozporządzenie przewiduje korektę w wysokości odpowiednio:

  1. z tytułu stwierdzenia dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% – jeśli stwierdzone zostanie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.
  2. z tytułu stwierdzenia dokonania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym – korekta/pomniejszenie w wysokości 10% z możliwością obniżenia do 5% – jeśli stwierdzone zostanie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty lub niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Natomiast w zakresie naruszenia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu ww. rozporządzenie przewiduje następujące wartości procentowe korekty/pomniejszenia przewidziano korektę następująco:

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością pomniejszenia do 10% lub 5% – jeżeli stwierdzony zostanie brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
  2. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością pomniejszenia do 10% lub 5% – jeżeli stwierdzone zostanie ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców lub ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję lub nieuprawnione określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Oba naruszenia w procedurze zapytania ofertowego prowadzonego na podstawie wytycznych zostały stwierdzone u beneficjenta, który nie był zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże z tytułu realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE, na podstawie umowy o dofinansowanie zobowiązany był do stosowania zasad wyboru wykonawcy określonych w Wytycznych do kwalifikowalności. Przedmiotem zapytania ofertowego była usługa kompleksowego przeprowadzenia szkoleń w projekcie, który miał na celu aktywizację osób bezrobotnych. Szkolenia oprócz merytoryki miały obejmować catering, materiały szkoleniowe oraz zapewnienie sali szkoleniowej. Instytucja kontrolująca prawidłowość realizacji projektu przez beneficjenta stwierdziła, że wtoku prowadzonych zapytań ofertowych beneficjent dopuścił się dwóch rodzajów naruszeń. Mianowicie:

Naruszenie nr 1: naruszenie zasady konkurencyjności poprzez nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. W zapytaniu ofertowym bowiem zamawiający nie wyszczególnił tematyki poszczególnych szkoleń wraz z ilością godzin przypisanych danemu rodzajowi szkolenia oraz braku wskazania liczby szkolonych osób w ramach poszczególnego rodzaju szkolenia tylko wskazano łącznie ilość osób jaka ma zostać przeszkolona, wskazano ogólnie zakres tematyczny szkoleń poprzez wskazanie katalogu 5 branż – szkolenie z zakresu handlu i usług, obsługi biurowej, energetyki, informatycznych/komputerowych, szkolenia z zakresu zawodów deficytowych w regionie lub branż strategicznych. Instytucja kontrolująca, a za nią również instytucja zarządzająca uznały, że „opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i niejednoznaczny, gdyż Beneficjent określił jedynie katalog branż w ramach których, mają zostać przeprowadzone szkolenia oraz wskazał, iż szkolenia będą obejmować zawody deficytowe w regionie lub branże strategiczne Województwa (…), bez identyfikacji zawodów deficytowych lub branż strategicznych oraz bez doprecyzowania rodzaju samych szkoleń. Ponadto zgodnie z zapytaniem ofertowym, zakres merytoryczny szkoleń miał zostać ustalony na etapie poradnictwa zawodowego, na podstawie Indywidualnego Planu Działania (zwany dalej: IPD) i miał być dostosowany do indywidualnych potrzeb, możliwości i predyspozycji Uczestników Projektu. Tematyka szkoleń miała uwzględniać zapotrzebowanie na lokalnym rynku pracy, zawody deficytowe w regionie oraz branże strategiczne Województwa (…). Zgodnie z ustaleniami Zespołu kontrolującego, Beneficjent do dnia opublikowania zapytania w bazie konkurencyjności nie opracował IPD, a zatem nie posiadał wiedzy jaki zakres i tematyka szkoleń są potrzebne uczestnikom projektu. W związku z czym Beneficjent nie miał możliwości opisać przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.“

Instytucja Zarządzająca, podtrzymując stanowisko Instytucji Pośredniczącej wskazała, że: „precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości całego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż na jego podstawie formułuje się warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert oraz dokonuje się szacowania wartości zamówienia. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje także porównywalność ofert oraz możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert, a nadto ma zasadnicze znaczenie przy konstruowaniu umowy z Wykonawcą, bowiem opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania Wykonawcy wobec Beneficjenta. W odniesieniu do kwestii prawidłowego wyliczenia ceny oferty, organ odwoławczy podzielił stanowisko Instytucji Pośredniczącej, zgodnie z którym ze względu na ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia, potencjalny Wykonawca nie wiedząc jego rodzaju szkolenia ma przeprowadzić, nie mógł prawidłowo ocenić swoich możliwości finansowych w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a także określić prawidłowej ceny oferty.“

Tym samym podkreślono, że beneficjent dokonał nieracjonalnego zakupu ponieważ ogłoszono postępowanie nie znając zapotrzebowania jakie to zamówienie ma zaspokoić. „Nieracjonalny jest zakup usługi szkoleniowej za cenę wyższą od ceny, jaką za tę samą usługę oferuje rynek usług szkoleniowych. Tym samym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby liczba złożonych ofert (złożono jedną ofertę). Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, iż Wykonawcy którzy mogli zaproponować lepszą cenowo ofertę od oferty wybranej w postępowaniu, zrezygnowali z ubiegania się o zamówienie z uwagi na brak precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców i mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.“

 

Naruszenie nr 2: naruszenie zasady konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co zdaniem instytucji kontrolującej naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zapytaniu ofertowym bowiem beneficjent wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. „w okresie 3 lat przed złożeniem oferty, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w należyty sposób zrealizowali co najmniej 1000 godzin usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w niniejszej procedurze lub równoważnych natomiast w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy mieli wykazać się osobami, które legitymują się wykształceniem wyższym/zawodowym lub posiadających certyfikaty/zaświadczenia/inne dokumenty umożliwiające przeprowadzenie danego wsparcia, b) doświadczeniem zawodowym umożliwiającym przeprowadzenie danego wsparcia, przy czym minimalne doświadczenie zawodowe w danej dziedzinie nie powinno być krótsze niż 2 lata (pkt 3 część- Opis przedmiotu zamówienia).

Instytucja kontrolująca wskazała, że „warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w sposób zbyt ogólnikowy, gdyż nie wynika z niego jednoznacznie jakiego rodzaju doświadczenia żąda Beneficjent“. Dotyczyło to zarówno doświadczenia jak i osób – tutaj również zamawiający nie wskazał, jakiego rodzaju doświadczenie w ramach jakiego rodzaju szkoleń winny wykazywać się osoby, które będą wykonywały zamówienie. Instytucja zarządzająca wskazała, że „zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (…) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (Rozdział 6.5.2, pkt 6). Poprzez proporcjonalność rozumieć należy adekwatność postawionych warunków do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić by warunki te pozwalały z jednej strony wyłonić Wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, z drugiej nie naruszały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Innymi słowy Beneficjent musi zachować niezbędną równowagę pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań. Zdaniem Instytucji Zarządzającej sformułowane przez spółkę, w zapytaniach ofertowych warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bez jednoczesnego dookreślenia w jakiej dziedzinie wymagane jest doświadczenie szkoleniowe oraz czego mają dowodzić dokumenty umożliwiające „przeprowadzenie danego wsparcia”, były zbyt ogólnikowe, niepozwalające na jednoznaczne ustalenie doświadczenia w jakiego rodzaju usługach szkoleniowych ma wykazać się Wykonawca. Tymczasem zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności, „Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, powinien opierać się na obiektowych, przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Naruszeniem przepisów ustawy jest jakiekolwiek zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców”. Obowiązkiem Beneficjenta w świetle ww. Wytycznych było zatem sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz określenie odpowiedniego udokumentowania ich spełnienia przez Wykonawcę w sposób, który umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu jak największej liczbie Wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie zamówienia, niezależnie od tego na jakiej podstawie je zdobyli. “

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko zarówno instytucji pośredniczącej i zarządzającej. W zakresie naruszenia nr 1 Sąd wskazał, że: „podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dokładnie wskazujący, czego beneficjent oczekuje od wykonawcy jest o tyle istotny, iż stanowi punkt odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia.“ Sąd uznał, że beneficjent temu obowiązkowi uchybił. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „Niewątpliwie przyjęcie tak ogólnie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia oraz uruchomienie postępowania w chwili, kiedy strona postępowania nie posiadała jeszcze pełnej informacji na temat zapotrzebowania uczestników na poszczególne szkolenia zawodowe, świadczy o nieracjonalności podjętych przez stronę postępowania działań, co z kolei przełożyło się na ich efektywność oraz naruszyło zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy określenie przedmiotu zamówienia w zbyt dużym stopniu uogólnienia, doprowadziło do sytuacji, w której wykonawcy mogli składać oferty na usługi różniące się od siebie znacząco parametrami, a co za tym idzie i cenami. Organ odwoławczy prawidłowo odniósł się przy tym do argumentu strony postępowania, że pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te generują podobne koszty, nie zmienia faktu, że wykonawca zaznajomiony z dokładnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia mógł złożyć o wiele korzystniejszą ofertę, niż ta która została faktycznie przedłożona. W zależności bowiem od rodzaju, tematyki, formy oraz innych czynników, koszty szkolenia na danego uczestnika mogły się znacząco różnić.

Strona podając jedynie ogólne założenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadziła dużą dobrowolność kształtowania cen oraz praktycznie znikomy stopień porównywalności ofert, co stanowi naruszenie zasad o których mowa w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.“

W zakresie naruszenia nr 2 Sąd również podzielił stanowisko prezentowane przez organy. W uzasadnieniu wskazano, że „Z opisu tak postawionych warunków nie wynika natomiast w zakresie jakiego rodzaju szkoleń wymagane jest posiadanie doświadczenia. Warunek ten został postawiony na tyle ogólnie, że może chodzić o każdego rodzaju szkolenia zawodowe. Nie wskazano chociażby zakresu tematycznego szkoleń w powyższym zakresie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu ogranicza możliwości wzięcia udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, gdyż nie wiadomo jakiego dokładnie rodzaju doświadczenia i kwalifikacji wymaga zamawiający. Ponadto jak wynika z akt sprawy, w zakresie wymaganego doświadczenia wskazano, że niezbędne jest przeprowadzenie w okresie trzech lat przed złożeniem oferty lub gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie minimalnie 1000 godzin szkoleń o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w zapytaniu ofertowym oraz dysponowanie minimum 3 trenerami spełniającymi wymagania w zakresie wykształcenia i doświadczenia w danej dziedzinie szkoleń wskazanej przez beneficjenta. Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem „usług o tematyce pokrewnej”. Tym samym w tym przypadku zastosować można dowolną interpretację, w tym traktującą, że od wykonawców wymagano wykazania doświadczenia trenerów z każdej z przedstawionych branż, a nawet ze wszystkich istniejących na rynku szkoleń zawodowych. Do podobnych wniosków mogli dojść również potencjalni wykonawcy, a wówczas odstąpienie od udziału w postępowaniu było naturalną i zrozumiałą konsekwencją, minimalizującą ryzyko ponoszenia odpowiedzialności za realizację zamówienia, które jest zdarzeniem niepewnym i niedookreślonym. Tym samym organ odwoławczy trafnie uznał, że nie ma znaczenia argument strony, że w ramach postępowania nie wpłynęły zastrzeżenia od potencjalnych wykonawców co do treści zapytania ofertowego.“

Sąd wskazał ponadto, że: „Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.“


Na marginesie dodać warto, że w niniejszym postępowaniu zostały zakwestionowane jeszcze następujące postanowienia:

– brak dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, co zdaniem właściwych instytucji ograniczało konkurencję w postępowaniu,

– obowiązek posiadania przez wykonawców środków finansowych w określonej w zapytaniu ofertowym wysokości przez cały okres realizacji zamówienia w powiązaniu z obowiązkiem wniesienia również wadium w postępowaniu,

– zastrzeżenie kar umownych w wysokości 100% wartości umowy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

 

Sąd uznał, że powyższe wymagania przewyższają znacznie potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz prowadzą do dyskryminacji mniejszych wykonawców, którzy posiadają potencjał do prawidłowej realizacji zamówienia co w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych wykonawców.

 Podstawę opracowania stanowił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 544/19.

 

nowe prawo zamówień publicznych

Zamówienia bagatelne w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych.

Dodaj komentarz

Zamówienia bagatelne to zamówienia klasyczne o wartości powyżej 50 000 zł lecz nie większej niż 130 000 złotych. Kwoty dotyczą jednorazowego zakupu o tej wartości. Ustawodawca zdecydował się na objęcie zakresem ustawy również tego rodzaju zamówień w treści art. 2 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stanowi on, że:

„Do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1–3 oraz art. 272.“

Natomiast pod pojęciem „zamówienia klasycznego“ należy rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego inne niż zamówienie sektorowe i zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – art. 7 pkt 33) ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawodawca zdecydował się objąć zakresem ustawy tego rodzaju zamówienia ponieważ okazało się, że zamówienia wyłączone z zakresu ustawy ze względu na wartość (tj. na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy Pzp) stanowią ogromną część z całości wydatkowanych środków przez podmioty objęte zakresem tej ustawy. Niejednokrotnie jest czy też było tak, że dana jednostka finansów publicznych udzielała tylko takich zamówień ponieważ ze względu na rozmiar prowadzonej działalności nie zlecała dużych wartościowo zamówień – np. Gminne Ośrodki Pomocy Społecznej, które zamówień udzielają sporadycznie na niezbyt duże wartości. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że próg 30 000 euro daje nam w przeliczeniu na złote dość dużą kwotę zarówno jeśli chodzi o zamawiającego jak i lokalnych wykonawców mogących być potencjalnie zainteresowanymi ubieganiem się o takie zamówienie – ustawodawca zdecydował się objąć te zamówienia zakresem, narzucając pewne ramy prawne i formalne dla tego rodzaju postępowań.

W uzasadnianiu do projektu ustawy czytamy:

„W przypadku zamówień klasycznych o wartości, bez podatku od towarów i usług mniejszej niż wyrażona w złotych kwota 130 000 zł, ale nie mniejszej niż 50 000 zł, ustawa będzie miała zastosowanie, ale wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz w zakresie udzielania sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. Wprowadzana regulacja będzie dotyczyć wyłącznie zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych, które nie są wyłączone z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie przepisów ustawy (działu I rozdziału 1 oddziału 2) i takich, których jednostkowa wartość przekracza określony próg. Zamieszczanie tych ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych ma na celu zwiększenie dostępności informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach co zapewni przejrzystość udzielania zamówień publicznych.“

W Koncepcji Nowego Prawa Zamówień Publicznych, w zakresie obniżenia progu bagatelności wskazywano, że: „Obniżony próg bagatelności prowadzić będzie do szerszego ujednolicenia procedur. Pozostanie przy obecnej wysokości progu bagatelności będzie skutkowało większą ilością zamówień przeprowadzanych bez zachowania procedur przewidzianych w Pzp. Takie rozwiązanie może być ułatwieniem dla zamawiających, którzy mają możliwość prowadzenia procedury zamówieniowej według własnego regulaminu, co daje możliwość lepszego dostosowania organizacji zakupów do struktury danej jednostki.“

Co prawda progu bagatelności nie obniżono – tj. progu od którego należy stosować ustawę Prawo zamówień publicznych ale został określony zakres wartościowy zamówień bagatelnych w stosunku do których zamawiający zobowiązany jest stosować wskazane przepisy ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu – przepisy, które zamawiający musi zastosować to przepisy dotyczące publikacji ogłoszeń oraz składania sprawozdań. Z powyższego wynika, że ustawodawca chciał zwiększyć przejrzystość tego rodzaju zamówień – na etapie wszczynania tego rodzaju postępowań, tak aby wykonawcy, którzy potencjalnie mogą być zainteresowani ubieganiem się o takie zamówienie mieli szansę powziąć wiadomość o takim postępowaniu, co z kolei ma zwiększyć konkurencyjność w takich zamówieniach, a co za tym idzie sprzyjać wydatkowaniu środków publicznych zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. W tym miejscu nie można jednak pominąć faktu, że udzielanie tego rodzaju zamówień będzie się odbywało w oparciu o regulaminy czy też procedury wewnętrzne obowiązujące u danych zamawiających w stosunku do postępowań wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający udziela zamówienia poniżej progu zobowiązującego do stosowania ustawy na takich samych zasadach jak do tej pory, z tą jednak różnicą, że jest zobowiązany zamieścić ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W tym miejscu można zwrócić uwagę na jeden jeszcze element – mianowicie sposób określenia w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych progu bagatelności. Ustawodawca nie określa go – tak jak to było do tej pory – w EURO, a wyraża go w złotych polskich. W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy: “ W przypadku zamówień klasycznych lub konkursów próg ten wynosi 130 000 zł, co

stanowi w przybliżeniu wyrażoną w złotych w dotychczas obowiązujących przepisach równowartość kwoty 30 000 euro. Rezygnacja z posługiwania się w projekcie ustawy kwotami wyrażonymi w walucie euro i wprowadzenie stałego progu stosowania ustawy wyrażonego w złotych, uniezależnionego od kursu euro ma na celu przede wszystkim zwolnienie zamawiających z konieczności przeliczania kwot szacowanych i wyrażonych w złotych na euro, po to aby sprawdzić czy zachodzi obowiązek stosowania przepisów ustawy czy też nie. Ułatwi to także dokonywanie przez inne organy ustaleń w zakresie obowiązku stosowania przez zamawiających przepisów ustawy.“

Jak już zostało wskazane wyżej, co wynika wprost z treści art. 2 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający w postępowaniach bagatelnych zobowiązani są do sporządzania i przekazywania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rocznego sprawozdania z udzielonych zamówień bagatelnych, udzielonych w danym roku, którego sprawozdanie dotyczy.

W zakresie ogłoszeń, które zamawiający udzielający zamówienia bagatelnego zobowiązany jest zamieszczać należy wskazać, że art. 267 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wyszczególnienie wprost rodzaju ogłoszenia dotyczącego tego rodzaju zamówień – tj. ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym. Ogłoszenie to będzie podlegało zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jednak w przypadku zamówień bagatelnych zamawiający, oprócz zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zobowiązany jest do przekazania potencjalnym wykonawcom – czyli takim, którzy mogą zamówienie wykonać i co do których istnieje prawdopodobieństwo, że mogą być zainteresowani ubieganiem się o takie zamówienie – informacji o zamiarze udzielenia takiego zamówienia bagatelnego. Powyższe czynności – według wskazania ustawodawcy – mają dziać się jednocześnie. Stanowi o tym art. 268 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca zdecydował się również na wskazanie w treści ustawy minimalnych wymogów jakie spełniać musi ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym- tj. minimalny zakres informacji jakie powinno takie ogłoszenie zawierać. Mianowicie ogłoszenie to ma zawierać:

¨ wskazanie terminu składania ofert – termin musi być taki sam i w ogłoszeniu i w informacji o zamiarze udzielenia zamówienia przekazanych potencjalnym wykonawcom,

¨ inne informacje niezbędne z uwagi na okoliczności udzielenia takiego zamówienia.

W uzasadnionych przypadkach zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Art. 268 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „W uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych.“ Oprócz tego zastosowanie znajduje przepis art. 272 ustawy, dotyczący treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z tym przepisem „Ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu.

2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i 3 oraz w art. 145, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury.

Zatem obok wskazania terminu składania ofert oraz innych informacji niezbędnych z uwagi na okoliczności udzielenia takiego zamówienia zamawiający winien zawrzeć w ogłoszeniu również obowiązkowo informacje, o których mowa we wskazanym wyżej przepisie ustawy. Tak naprawdę zakres wymaganych i niezbędnych informacji jakie należy zawrzeć w ogłoszeniu będzie wynikał z rozporządzenia, do wydania którego delegację zawiera art. 2727 ust. 2 ustawy.

Ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym zamieszczane jest jak każde inne ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych – tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym można również zmienić. Tak jak każde inne ogłoszenie o zamówieniu, zamieszczane z Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający dokonuje zmiany takiego ogłoszenia poprzez zamieszczenie w Biuletynie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Z powyższą czynnością wiąże się również kwestia ewentualnego lub obligatoryjnego przedłużenia terminu składania ofert w takim postępowaniu. Mianowicie, w przypadku dokonania zmiany treści ogłoszenia, w wyniku którego konieczne okaże się wprowadzenie zmian w ofertach przez wykonawców, zamawiający zobowiązany będzie do przedłużenia terminu składania ofert. Powyżej wpisałam również o fakultatywnej możliwości przedłużenia – w przypadku dokonywania innej zmiany w ogłoszeniu nic nie stoi na przeszkodzie aby zamawiający wydłużył termin składania ofert, nawet jeśli nie ma takiego obowiązku.

Zatem w przypadku zamówień bagatelnych ustawodawca chce aby informacje o ich udzielaniu były upubliczniane aby zwiększyć ich przejrzystość i konkurencyjność i tym samym zapewnić kontrolę nad wydatkowaniem środków publicznych przy udzielaniu takich zamówień.

Jak zostało wskazane wyżej, ustawa nie narzuca konkretnej procedury udzielenia zamówienia bagatelnego. Zatem zamawiający będą stosowali własne procedury wewnętrzne, przewidziane do udzielania takich zamówień.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – ze wskazaniem przykładów z orzecznictwa KIO

Dodaj komentarz

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne to tak naprawdę temat rzeka. Nie ma możliwości omówienia tego zagadnienia w sposób wyczerpujący, obejmując możliwe przypadki czy formułując ogólne zasady, których stosowanie – w zależności od rodzaju problemu jaki pojawi się przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów – pozwoli na wyjaśnienie problemowych kwestii i rozstrzygnie jaki sposób postępowania przyjąć w danym wypadku. Praktyka pokazuje, że problemów może być mnóstwo tak jak i odpowiednio tyle pojawi się rozwiązań czy też koncepcji tego, w jaki sposób rozwiązać powstały problem. Bardzo często zamawiający staje przed problemem: „wezwać do uzupełnienia czy też nie”, „wezwać czy wykluczyć/odrzucić”… Duże znaczenie przy podejmowaniu tego rodzaju decyzji mają zapisy dokumentacji postępowania jakie zawarł zamawiający. Przykładem może być tutaj choćby często pojawiający się harmonogram prac, występujący przy usługach czy robotach budowlanych czy też harmonogram dostaw. W zależności od tego jaką rolę przypisze mu zamawiający w SIWZ będą zależały kroki zamawiającego w sytuacji, w której harmonogram załączony do oferty będzie nieprawidłowy czy też nie zostanie załączony w ogóle. Jeśli bowiem zamawiający uzna, że tego rodzaju dokument ma być częścią oferty wówczas – w związku z tym, że oferta nie podlega uzupełnieniu ani poprawie za wyjątkiem poprawek, o których traktuje art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jeśli zamawiający wskaże, że ten dokument ma zostać przedłożony w celu wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego dostawy, usługi czy też roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ, to dokumenty ten będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Drugim problemem jaki może się pojawić obok problemu czy ten dokument można uzupełnić czy nie można jest problem z rodzaju „jak uzupełnić?”. Mianowicie na ile uzupełniany dokument może zmieniać – i czy w ogóle może zmieniać – pierwotne informacje zawarte w dokumentach składanych pierwotnie w ofercie aby uznać tego rodzaju uzupełnienie za dopuszczalne.

Jedna rzecz, którą muszę w tym miejscu podkreślić, a która jednak zdarza się w postępowaniach – mianowicie brak wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy – na pierwszy rzut oka zamawiającego – nie mają szans na to, aby ich oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający uznają, że nie jest potrzebne wzywanie takich wykonawców do uzupełnienia a często nawet odstępują od badania takich ofert. Zapominają jednak, że ustawa nie zawiera w tym zakresie żadnych przepisów, które uprawniałyby do takiego zachowania. Zgodnie z przepisem ustawy dotyczącym wzywania do uzupełnienia dokumentów zamawiający może odstąpić od wzywania w sytuacji, w której mimo tego, że wykonawca uzupełniłby dokumenty (złożył lub poprawił, udzielił wyjaśnień) jego oferta podlegałaby odrzuceniu (zachodziłyby bowiem inne przesłanki, które uzasadniałyby odrzucenie oferty mimo spełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych /niepodlegania wykluczeniu/spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zawartych w SIWZ) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania (bo np. widać, że ceny zaoferowane przez wykonawców znacznie przekraczają środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na dane zamówienie i nie ma możliwości ich zwiększenia). Zatem tylko w tych dwóch wymienionych przypadkach zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania z art. 26 ust. 3. ustawy Prawo zamówień publicznych.

„Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia brakujących dokumentów przedmiotowych, tym samym zaniechanie tej czynności stanowi działanie niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.“ – wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 713/19. Problem prawny jaki pojawił się w tym wyroku nie dotyczył zaniechania wezwania do uzupełnienia w sytuacji, jaką opisywałam powyżej. Problem sprowadzał się bowiem do tego, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 z uwagi na to, że w składanych dokumentach przedmiotowych wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego świadczenie usług serwisowych zgodnie z wymaganiami normy ISO 9001:2000 oraz posiadania autoryzacji producenta serwera (postępowanie dotyczyło poprawy infrastruktury przystanków autobusowych. Zamawiający odrzucił ofertę ponieważ w jego ocenie tego rodzaju dokumenty stanowiły element konkretyzujący ofertę i tym samym „nie podlega ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił, że certyfikat nie jest dokumentem przedmiotowym i nie podlega uzupełnieniu, a wykonawca nie dążył do wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie mimo, że zamawiający wymagał złożenia certyfikatu ISO 9001:2000, co wyraźnie zaznaczył pogrubioną czcionką.“ Odwołujący natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że „Zamawiający nie zakwestionował zatem samego faktu niezaoferowania wymaganych usług serwisowych, czy ich zakresu ale jedynie to, że z przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie wynika potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego. Co istotne. wnioski wyciągnięte przez zamawiającego jakoby zaproponowane w ofercie wykonawcy świadczenie serwisowe jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ (str. 2 informacji o odrzuceniu oferty) jest przedwczesne i zbyt daleko idące. Samo ustalenie przez zamawiającego. iż z dokumentów przedstawionych przez odwołującego nie wynika potwierdzenie. że oferowane usługi serwisowe odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ (certyfikat ISO 9001:2000, autoryzacja producenta), nie uprawnia zamawiającego do stwierdzenia, że oferowana usługa serwisowa nie spełnia wymagań określonych w PFU.“

KIO w tej sytuacji uznała zarzuty odwołującego za zasadne, wskazując jednocześnie, że: „Problem bowiem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do tego, czy będzie zmianą oferty wymiana certyfikatu ISO dla produkcji wystawionego dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell, na inny certyfikat ISO dla serwisu wystawiony dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell. W ocenie Izby Izba mogłaby przyznać rację zamawiającemu jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca nie skonkretyzował, jakiego producenta serwis oferuje. Odwołujący skonkretyzował, że będzie to serwis producenta Dell. W branży informatycznej wiedzą powszechną jest to, że dany producent wytwarza swoje produkty, komponenty, dystrybuuje, czy montuje lub serwisuje nie tylko osobiście, ale przez swoje firmy partnerskie lub spółki z grupy rozproszone na terenie całego świata, co potwierdza także certyfikat złożony przez zamawiającego. Poszczególne firmy nie mają wszystkich elementów działalności gospodarczej takich samych jak producent, czy inne spółki córki, lub partnerzy, mogą być to firmy produkcyjne, sprzedażowe, czy usługowe lub o cechach mieszanych. Tym samym oświadczenie wykonawcy o serwisie producenta Dell nie wskazywało wyłącznie producenta jako świadczącego serwis, ale na krąg podmiotów, które świadczą takie usługi w imieniu i za aprobatą Dell. (…)Skoro dokument mający potwierdzać świadczenie certyfikowanych ISO 9001 usług serwisowych przez serwis producenta DELL nie został do oferty złożony, a jednocześnie odwołujący wskazał źródło, z którego serwis będzie pochodził i było to źródło zgodne z siwz, to w ocenie Izby brak wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i odrzucenie oferty bez możliwości wykazania przez odwołującego, że posiada dokumenty potwierdzające zawarte w ofercie deklaracje, było nieprawidłowe.“

Natomiast w kwestii braku w ogóle badania ofert, które plasują się na dalszych pozycjach ze względu na zaoferowaną cenę muszę wskazać, że zdarza się, potem oferty te podlegają ocenie w ramach kryteriów na równi z pozostałymi. Pytanie- na jakiej podstawie prawnej mogę poddać ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert ofertę, której wykonawca nie został zbadany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu? do tego etapu dochodzimy bowiem dopiero po zweryfikowaniu tego, czy mamy do czynienia z ofertą ważną, w stosunku do której nie zachodzą podstawy odrzucenia i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego wykluczeniu z udziału w tym postępowaniu. Nie można porównywać ze sobą ofert, które nie zostały zbadane w sposób opisany przez zamawiającego w treści SIWZ oraz w sposób jakiego wymaga ustawa. Ponadto należy mieć na uwadze, że to co zamawiający ocenił na pierwszy rzut oka może ulec zmianie – np. wykonawca który w jego ocenie złożył ofertę najkorzystniejszą nie wykaże jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma traktować wykonawców w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniała powyższą kwestię, ponieważ wykonawca który złożył odwołanie kwestionował właśnie sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. (wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 873/19).

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych. Podczas badania ofert złożonych w postępowaniu zamawiający ustalił, że ze złożonych dokumentów nie wynika spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej opisanej przez zamawiającego w SIWZ oraz dysponowania osobami – kierownikiem branży drogowej, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży sanitarnej (zdolność techniczna lub zawodowa). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający po badaniu wstępnych oświadczeń wystosował do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku tego wezwania wykonawca złożył wykaz osób i wykaz wykonanych robót budowlanych mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w zakresie wykonanych robót budowlanych (robota sanitarna) oraz nie potwierdziły spełniania wymagań określonych przez zamawiającego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branży elektrycznej. W związku z tym zamawiający wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca w ramach uzupełnienia przesłał nowy wykaz robót budowlanych oraz nowy wykaz osób. W wykazie robót budowlanych zamiast pierwotnie wskazanej roboty budowlanej sanitarnej wskazał inna robotę budowlaną, niewymienioną poprzednio oraz w wykazie osób wskazano w miejsce dotychczasowego kierownika robót branży elektrycznej – inną osobę. Tak przedłożone dokumenty wykazały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca, który wniósł odwołanie nie zgodził się z tym, że dopuszczenie przez zamawiającego dokumentów wykazujących nowe roboty budowlane, niewskazane wcześniej w ofercie oraz wskazanie nowej osoby jest prawidłowe. W ocenie wnoszącego odwołanie zamawiający zezwolił na dokonanie niedopuszczanej zmiany treści oferty. Argumenty wnoszącego odwołanie były następujące:

a) w ocenie wykonawcy uzupełnienie dokumentów nie może być rozumiane jako prawo wykonawcy do przedstawiania nowych oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie warunków udziału w postepowaniu w miejsce dokumentów i oświadczeń złożonych uprzednio,

b) wykonawca wskazał, że uzupełnione dokumenty stanowią w istocie zmianę oferty ponieważ są nowym oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia,

c) wykonawca przywołał na poparcie swojego stanowiska orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-387/14 wskazując, że „Z wskazanego wyroku dla odwołującego wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.)”,

d) Wykonawca przywołał również orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-131/16 , w którym również TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą,

e) wykonawca poddał pod wątpliwość również fakt tego czy można uznać za prawidłowe złożenie przez wykonawcę i uznanie przez zamawiającego dwóch wykazów osób, opatrzonych tą samą datą – zarówno wykaz złożony na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy jak i wykaz uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 miały tę samą datę,

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała argumentów odwołującego, uznając tym samym działania zamawiającego za prawidłowe.

W treści uzasadnienia orzeczenia Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na konieczność określenia zakresu pojęcia „oferty”. Izba zaznaczyła bowiem, że wykonawca wnoszący odwołanie interpretuje to pojęcie niewłaściwie. Izba zwróciła uwagę na to, że: „W normach p.z.p. ustawodawca, w sposób jednoznaczny, rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 p.z.p. Przykładowo w art. 20 ust. 1 p.z.p. wskazano, że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zatem gdyby ofertą byłyby również dokumenty podmiotowe, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, racjonalny ustawodawca nie określałby oddzielnego obowiązku komisji przetargowej do oceny oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunków, a ograniczyłby się na wskazaniu, że organ ten powołuje się do badania i oceny ofert.”

Izba wskazała również, że w konstrukcji wezwania do złożenia dokumentów wyraźnie ustawodawca wskazał na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazała na to, że w treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie da się znaleźć regulacji, z której wynikałoby, że dokumenty dotyczące zdolności podmiotowej stanowią ofertę. Izba wskazała , że: „treść oferty dotyczy strony przedmiotowej świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę, są to wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, cena, technologia wykonania zobowiązania etc. i jeżeli wykonawca, w tym zakresie, nie spełni w ofercie wymagań dokumentacji postępowania, jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu Izba wskazała, że „dotyczą zdolności podmiotowej wykonawcy i służą weryfikacji, czy wykonawca posiada zdolność do prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, oceniając zdolność do należytego wykonania przyszłej umowy, bada czy warunki podmiotowe wykonawcy – w postaci kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej – będące minimalnymi poziomami zdolności, określonymi w dokumentacji postępowania, dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi zaś do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki, zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.”

W konsekwencji Izba wskazała, że skoro oferta czy też treść oferty dotyczy przedmiotowej strony to zakaz dokonywania zmian w treści oferty, o którym stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy dokumentów dotyczących strony podmiotowej czyli dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu podkreślono, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego wykonawcy za właściwe to w praktyce nie byłoby możliwe uzupełnianie dokumentów: „Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie mógłby być stosowany, bowiem każde wyjaśnienie czy uzupełnienie, powodowałoby nieuprawnioną zmianę treści oferty. Umknęło przy tym odwołującemu, że z treści art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że są to całkowicie różne ustawowe instrumenty, dotyczące zupełnie innego przedmiotu i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia pomiędzy tymi normami takiej korelacji, jak podnosił odwołujący.”

Natomiast odnosząc się do tej części argumentacji wykonawcy, w której przywoływał on na poparcie swojego stanowiska orzeczenia TSUE Izba wskazała, że przytoczonych przez wykonawcę tez nie można interpretować w oderwaniu od stanu faktycznego w jakim dane orzeczenia zostały wydane. I tak:

orzeczenie C-387/14 dotyczyło powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, w której podmiot trzeci pojawił się dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba wskazała, że „Trybunał nie wywiódł generalnego zakazu dokonania uzupełniania przez wykonawcę o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, nie jest zabronione powoływanie się na własne doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci. Zatem istotnym jest czy podmiot ten był wskazany, czy nie w ofercie. Natomiast własnymi zasobami wykonawca dysponuje autonomicznie i nie powoduje to rozszerzenia struktury podmiotowej. Własne zdolności stanowią obiektywny atrybut wykonawcy, przypisany do niego, niezależnie od etapu postępowania.”

orzeczenie C-131/16 dotyczyło z kolei dokumentów, które potwierdzać miały okoliczności oceniane w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert oraz próbki mającej potwierdzać jakość oferowanego produktu. Izba wskazała, że te dokumenty wskazywały jednoznacznie na to, że stanowią one treść oferty – przedmiotu zamówienia a nie zdolności podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Tym samym Izba wskazała, że: „Nie doszło też do postulowanej przez odwołującego zmiany sposobu wykonywania zamówienia. Sposób realizacji umowy narzucił zamawiający, poprzez wskazanie, że do wykonania umowy niezbędny będzie kierownik robót branży elektrycznej o określonych kwalifikacjach zawodowych, zatem zmiana pana E. P.na pana P. S., powoduje wyłącznie zmianę co do osoby, a nie co do sposobu, w jaki umowa ma być realizowana. Ponadto stanowisko składu orzekającego jednoznacznie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 09.09.2019 r. sygn. akt X Ga 227/09, gdzie wskazano, że „art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą, osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert – kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego.”

W orzeczeniu Izba zwróciła również uwagę na ciężar dowodu spoczywający na stronie wnoszącej odwołanie, wskazując, że strona nie sprostała temu ciężarowi jeśli chodzi o zarzuty w stosunku do wykazu wykonanych robót budowlanych. Warto sięgnąć również do tej części orzeczenia, ponieważ w wielu przypadkach oddalenie odwołania jest skutkiem tego, że odwołujący nie jest w stanie uzasadnić swoich zarzutów i ponoszonych twierdzeń mających wykazać nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba wskazała, że: „W orzecznictwie sądów powszechnych, niespornie od wielu lat, przyjmuje się, że skuteczne podważenie oceny jakiegoś dowodu (…) nie może wynikać jedynie z subiektywnego przekonania strony, ze dowód ten ma inną moc, niż przyjęta przez podmiot, który dokonywał jego oceny. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej. Przy czym powołanie się na jeden z elementów oceny, jakim jest doświadczenie życiowe, nie powoduje, że wykazowi osób przystępującego należy odmówić waloru prawdziwości czy wiarygodności.” Izba wskazała, że: „skuteczne podważenie oceny zamawiającego – i wykazanie, ze doszło w tym zakresie do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga, aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający.”

Na co warto jeszcze zwrócić uwagę to zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów – która ma zastosowanie również do postępowań prowadzonych elektronicznie. Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., jednak ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu „do skutku” wykonawcy.“ – uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.