Dzisiaj w ramach nawiązania do poprzedniego wpisu dotyczącego konfliktu interesów – chciałabym zwrócić uwagę na orzeczenie NSA z dnia 9 kwietnia 2025 r. sygn. akt I GSK 1402/21. W orzeczeniu tym sąd czynił rozważania dotyczące prawidłowości stwierdzenia konfliktu interesów przez organ kontrolujący w stosunku do beneficjenta. Okoliczność ta skutkowała nałożeniem 100% korekty finansowej. Orzeczenie dotyka kilku kwestii – poza wspomnianym konfliktem interesów. A mianowicie definicji beneficjenta w sytuacji realizacji projektu partnerskiego, możliwością uznania powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, a także kwestii dopuszczalności wielokrotnego kontrolowania projektów a co za tym idzie – również postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozpatrywanej sprawie organ kontrolujący beneficjenta uznał 100% wydatków za niekwalifikowalne z uwagi na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu z beneficjentem. Udzielenie zamówienia nastąpiło w trybie zasady konkurencyjności, prowadzony w oparciu o Wytyczne do kwalifikowalności. Projekt był projektem partnerskim – a powiązanie występowało pomiędzy partnerem a wykonawcą. Powiązanie polegało na tym, że osoba pełniąca funkcję sekretarza zarządu w strukturze organizacyjnej partnera jednocześnie była prezesem zarządu wybranego w tym postępowaniu wykonawcy i posiadała 60% udziałów spółki. Beneficjent, skarżąc rozstrzygnięcie argumentował niezasadność zakwalifikowania tego rodzaju powiązań jako konflikt interesów podnosił, że:
- Partner projektu nie jest beneficjentem, gdyż w treści umowy o dofinansowanie jako beneficjent czyli strona umowy o dofinansowanie jest wskazany inny podmiot.
Sąd odnosząc się do tego argumentu wskazał, że: „jak wynika z § 1 pkt 1 umowy przez beneficjenta należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 2 pkt 10 oraz podmiot, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia 1303/2013. Zatem beneficjentem w myśl rozumienia tego zapisu będzie:
1. podmiot publiczny lub prywatny lub osoba fizyczna, odpowiedzialne za inicjowanie lub zarówno inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, (art. 2 pkt 10 rozporządzenia 1303/2013); ale także
2. w odniesieniu do operacji PPP i w drodze odstępstwa od art. 2 pkt 10 beneficjentem może być
a) podmiot prawa publicznego inicjujący daną operację, albo
b) podmiot regulowany prawem prywatnym danego państwa członkowskiego („partner prywatny”), który został lub ma zostać wybrany do realizacji danej operacji (art. 63 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia 1303/2013).
Sąd słusznie zauważył, że zgodnie z Wytycznymi przez beneficjenta należy również rozumieć partnera projektu (art. 63 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1303/2013), natomiast z umowy o dofinansowanie wynika, że partner uczestniczy w realizacji projektu wspólnie z beneficjentem (§ 1 pkt 5 umowy).”
- Samo stwierdzenie powiązań nie jest wystarczające do tego, aby uznać powiązanie za konflikt interesów, wpływający wydatek z budżetu UE, tj. nie oznacza automatycznie występowania szkody i wymaga – w ocenie beneficjenta wykazania. Beneficjent wskazał bowiem, że w sposób wadliwy doszło do uznania, że istnieje konflikt interesów pomiędzy podmiotami lub osobami zaangażowanymi w realizację dofinansowanego projektu, podczas gdy powiązania osobowe (abstrahując od okoliczności, że nie dotyczą beneficjenta i wykonawcy), nie generują automatycznie konfliktu interesów, gdyż organ winien zidentyfikować konkretny przykład negatywnego skutku powiązań, by wykazać konflikt interesów.
Odnosząc się do powyższego, mając tez na uwadze okoliczności tej konkretnej sprawy i tego zidentyfikowanego powiązania, sąd wskazał, że:
„ skoro prezesem zarządu wykonawcy był B. T., posiadający 60% udziałów tej spółki, który pełnił też funkcję sekretarza zarządu Fundacji – partnera projektu, to bez wątpienia mamy tutaj do czynienia z powiązaniami tego typu, o których mowa w rozdziale 6.5.2. pkt 3 lit. b i c Wytycznych (tj. powiązania kapitałowe lub osobowe rozumiane jako wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające na posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (pkt b) czy pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika (pkt c)).
Zgodnie z Wytycznymi stwierdzenie tego rodzaju powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą stanowi konflikt interesów tego rodzaju, że nie wymaga to już wykazywania naruszenia zasady konkurencyjności. Sam bowiem fakt uczestnictwa B. T. w składzie zarządu partnera 1, który wraz z beneficjentem realizował projekt, a jednocześnie brał udział w wyborze wykonawcy, którym stała się spółka T. w 60% należąca do B. T., będącego również jej prezesem stanowi wystarczającą okoliczność naruszenia zasady konkurencji. Powiązania te jak nazywa to strona generują automatycznie konflikt interesów.”
Kluczowy jest również następujący fragment orzeczenia – w kontekście wykazywania wpływu powiązań na wydatki z budżetu UE:
„W myśl omawianych Wytycznych tylko w sytuacji innych powiązań niż te wymienione w pkt 3 lit. a-d właściwa instytucja przed wezwaniem do zwrotu środków zobowiązana jest wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności.”
- W kontekście postawionego automatyzmu w zakresie kwalifikacji naruszenia jako nieprawidłowości – w kontekście szkody w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013 sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji faktycznej mamy do czynienia ze szkodą potencjalną:
„W takiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym, nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty z zachowaniem zasady konkurencyjności. Nie ma zatem podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych (zobacz wyrok NSA z 3 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1515/18).”
- Beneficjent podnosił niezasadność wymierzenia korekty wynoszącej 100% wydatków kwalifikowalnych. Beneficjent, powołując się na okoliczność, że w wyniku przeprowadzonego postępowania została wybrana oferta najkorzystniejsza – tj. oferta z najniższą ceną ze wszystkich złożonych w tym postępowaniu wskazał, że mając na uwadze zasadę proporcjonalności, wysokość zastosowanej korekty narusza tę zasadę. Beneficjent wskazywał, że mając na uwadze okoliczności postępowania, organ winien dokonać miarkowania.
Odnosząc się do powyższej kwestii sąd wskazał, że:
„Wprawdzie przepis art. 143 rozporządzenia 1303/2013 wskazuje, że stosuje się proporcjonalną korektę tym niemniej należy wskazać, że zgodnie z § 10 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179) nie jest możliwe obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.
Naruszenie, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, jest tak ciężkim naruszeniem, że stosowanie art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 i zastosowanie zasady proporcjonalności w zakresie stopnia naruszenia nie może mieć zastosowania. Tak ciężkie naruszenie jakim jest konflikt interesów w udzielaniu zamówienia – powiązania osobowe pomiędzy beneficjentem a wykonawcą – zostało stypizowana w rozporządzeniu ws. korekt w poz. 10 i jest obarczone korektą 100% bez dopuszczenia możliwości zastosowania obniżonej stawki ze względu na charakter czy wagę nieprawidłowości.”
Tytułem komentarza od siebie dodam, że instytucja kontrolująca jest związana treścią rozporządzenia – obecnie w aktualnym okresie programowania treścią Wytycznych – zawierających tabelę ze stawkami procentowymi. Tym samym nie ma możliwości, aby w sytuacji, w której tabela nie przewiduje stawki pomniejszenia, organ samodzielnie w oparciu o zasadę proporcjonalności dowolnie stosował stawkę pomniejszenia. Pamiętać należy o tym, że co do zasady wartość korekty lub pomniejszenia odpowiada wysokości wydatków kwalifikowalnych, jakie zostały dotknięte nieprawidłowością. Niemniej jednak – w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest zastosowanie obniżenia korekty czy też pomniejszenia. Niemniej jednak możliwe jest to w stosunku do naruszeń stypizowanych w tabeli lub w sytuacjach, w których naruszenie nie uzasadnia uznania całości wydatków za niekwalifikowalne a jednocześnie jest możliwe zakwalifikowanie tego naruszenia do kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. W sytuacji, o której mowa w omawianym orzeczeniu nie ma możliwości oparcia się na kategorii zbliżonej rodzajowo z uwagi na to, że kategoria dotycząca konfliktu interesów została określona wprost , a przyporządkowana jej wysokość korekty czy pomniejszenia w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że występowanie konfliktu interesów musi skutkować uznaniem całości wydatków za niekwalifikowalne.
- Ostatnia kwestia – tj. kwestia zasadności dokonywania wielokrotnych kontroli przez instytucje. Sąd w tym zakresie wskazał, że:
„Słusznie również sąd I instancji wskazał, że nie ma znaczenia, że nieprawidłowość będąca przyczyną żądania zwrotu dofinansowania została wykryta w późniejszym etapie niż etap przyznawania płatności. Stosownie bowiem do § 17 ust. 4 umowy kontrole wizyty monitorujące i weryfikujące wydatki przeprowadza się w każdym miejscu związanym z realizacją projektu, w tym w siedzibie beneficjenta/partnera. Kontrole, wizyty monitorujące wydatki mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz przez okres wskazany w § 15 ust. 1 przy czym okres poddawany kontroli obejmuje nie więcej niż 5 lat, a w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorstw okres 3 lat, po dniu zakończenia realizacji projektu. Partner podlega kontroli w zakresie realizowanego projektu na tych samych zasadach co beneficjent, co zgodne jest z art. 23 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Również – co istotne – zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.
Podkreślić przy tym należy, że również Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazują, że ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu, zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak też podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (zapisy rozdziału 6.2. pkt 2) Wytycznych).
Sposób przeciwdziałania nieprawidłowości przez właściwą instytucję i ewentualne usunięcie jej skutków zależy od momentu wykrycia nieprawidłowości. Jeżeli nieprawidłowość indywidualna zostanie wykryta przed zatwierdzeniem wniosku o płatność właściwa instytucja jest zobowiązana do pomniejszenia płatności objętej wnioskiem (art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy wdrożeniowej). Po zatwierdzeniu wniosku o płatność aktualizuje się z kolei obowiązek nałożenia korekty i wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej).”
Dodam swoją mała uwagę w tym miejscu: Tym samym jeśli podczas weryfikacji np. postępowania o udzielenie zamówienia podczas np. weryfikacji wniosku o płatność instytucja nie wykryje nieprawidłowości czyli uzna, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo a następnie np. przy rozliczaniu wniosku o płatność poweźmie wątpliwości co do prawidłowości poniesienia tego wydatku, instytucja posiada prawo do ponownej kontroli takiego postępowania i w sytuacji potwierdzenia występowania nieprawidłowości – do nałożenia korekty finansowej lub do dokonania pomniejszenia.
I jeszcze na koniec wart uwagi jest fragment uzasadnienia dotyczący pouczeń strony przez właściwą instytucję w przypadku nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia czy wezwania do zwrotu. Sąd wskazał bowiem, że:
„(…) podkreślić należy, że art. 9 k.p.a. nie stawia organu administracji w pozycji pełnomocnika strony, ponieważ uregulowany w tym przepisie obowiązek jest mimo wszystko ograniczony, a jego celem nie jest doprowadzenie do rozstrzygnięcia sprawy na korzyść obywatela, lecz jedynie „wyrównanie szans”. Nie może on też być utożsamiony z udzielaniem stronom pomocy prawnej czy zastępowaniem ich aktywności przez instruowanie o wyborze optymalnego sposobu postępowania. Realizacja przez organ administracji publicznej obowiązku informowania stron, o którym mowa w art. 9 k.p.a., nie polega na udzielaniu porad prawnych, a jedynie na ogólnym ukierunkowaniu strony co do przepisów prawa znajdujących zastosowanie w jej sprawie. Przepis art. 9 k.p.a. chroni prawa strony postępowania administracyjnego, ale nie zwalnia jej z należytej dbałości o własne interesy i od wszelkiej aktywności procesowej (por. np. wyrok NSA z 30 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1475/14).
Nie można wywodzić z przepisu art. 9 k.p.a. obowiązku organu o tym, że ma pouczać stronę o wszelkich prawach i obowiązkach bowiem zgodnie z § 5 ust. 5 umowy strony zobowiązały się do stosowania Wytycznych wymienionych w pkt od 1 do 14, a skarżąca (beneficjent) oświadczyła, że zapoznała się z treścią Wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej zwanej: ustawą wdrożeniową) oraz wyraziła zgodę na ich stosowanie do weryfikacji czynności dokonywanych przez nią w trakcie realizacji i trwałości projektu. Z treści tych Wytycznych wynika natomiast, że beneficjent musi przestrzegać zasady konkurencyjności. Nie można zatem oczekiwać od organu, że będzie dodatkowo informował skarżącą o przestrzeganiu zasady konkurencyjności, skoro zasada ta wprost była wskazana w dokumencie, z którym skarżąca oświadczyła, że się zapoznała, i że będzie przestrzegać jego zapisów.”
