Chciałabym poruszyć kwestię konfliktu interesów – kwestię obecnie dość problematyczną zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków. Omówienie zagadnienia ma ogólny charakter – w zasadzie ma zasygnalizować problem. A problem zdecydowanie występuje. Trochę będzie to włożeniem kija w mrowisko, może prowokacją do dyskusji lub refleksji po obu stronach realizowanych projektów. Aczkolwiek bardziej chodzi tutaj o chęć autora do podzielenia się przemyśleniami i uwagami na temat tego zagadnienia. Wracając do tematu – problem występuje po stronie zamawiających – beneficjentów, którzy po pierwsze nie mają pewności co do tego w jaki sposób sporządzać zapytania ofertowe aby spełniało ono wymogi wynikające z wytycznych w zakresie zapobiegania występowaniu konfliktu interesów. Po drugiej stronie zaś – czyli po stronie podmiotów weryfikujących prawidłowość wydatkowania środków w ramach postępowań prowadzonych w związku z realizacją projektu. Problem istnieje również w zakresie oceny osób, które po stronie zamawiającego – nazwijmy ogólnie – biorą czynny udział w prowadzonym postępowaniu i mogą w jakikolwiek sposób wpływać na bezstronność i obiektywizm tego postepowania i wyboru wykonawcy. Ocena ewentualnych powiązań i fakt ich możliwego wpływu na przebieg postępowania jest problematyczna – o tyle, że kiedy sięgniemy do przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (1) Rozporządzenie finansowe (zwane dalej „RF 2018”) oraz Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego (2021/C 121/01) – zwane dalej Wytyczne KE.
Zgodnie z Wytycznymi KE: Zgodnie z art. 61 RF 2018 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy „bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby” uczestniczących w wykonaniu budżetu „jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”.
Tym samym „Do konfliktu interesów może dojść nawet w przypadku, gdy dana osoba w rzeczywistości nie odnosi żadnych korzyści z tytułu zaistniałej sytuacji – wystarczy, że zaistniałe okoliczności będą zagrażały bezstronnemu i obiektywnemu pełnieniu przez nią powierzonych jej funkcji. Takie okoliczności muszą jednak mieć określony, możliwy do zidentyfikowania, indywidualny związek z konkretnymi aspektami sposobu postępowania, zachowania lub stosunków danej osoby (lub wywierać wpływ na te aspekty).” Zatem wytyczne wskazują wprost, że ewentualnego możliwego wpływu nie można ograniczać wyłącznie do stwierdzonego powiązania, które może mieć wpływ na bezstronność dokonywanych czynności w postępowaniu.
Ale czy to oznacza, że w trakcie oceny tego, czy występuje konflikt interesów zasadne jest tracenie zdrowego rozsądku i niejako na wyrost kwalifikowanie danej sytuacji jako wyczerpującej znamiona konfliktu interesów? W mojej ocenie nie. Należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, kierując się jednocześnie tym jak dalece prawdopodobne jest, że osoba dokonująca rejestracji korespondencji, nie biorąca merytorycznie udziału w prowadzonym postępowaniu, może mieć choćby potencjalny wpływ na przebieg postępowania i jaki może posiadać interes faktyczny czy prawny w tym, aby postępowanie wygrał powiązany z nią wykonawca. Szczególnie gdy mówimy o przesłance, o której mowa w Sekcji 3.2.2. ust. 8 lit c) wytycznych, która stanowi o powiązaniu następującym:
„pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”
Fakt występowania jakiegokolwiek powiązania nie może samodzielnie przesądzać o tym, że mamy do czynienia z konfliktem interesów. Same wytyczne bowiem wskazują, że wątpliwość musi być uzasadniona – dodajmy logicznie i rozsądnie uzasadniona. Bo z dotychczasowej praktyki odnoszę wrażenie, że niektóre podmioty prowadzące kontrole ten rozsądek po drodze gubią i dokonują kwalifikacji naruszenia jako konfliktu interesów niejako prewencyjnie. Gdyż bezpieczniej jest taki konflikt stwierdzić- niż uznać, że postępowanie zostało w tym zakresie przeprowadzone prawidłowo, zmniejszając tym samym ryzyko ewentualnego zarzutu instytucji nadrzędnej wobec instytucji, która przeprowadzała kontrolę.
Na przykład same Wytyczne KE wskazują – w kontekście prowadzenia procedur o udzielenie zamówienia, że fakt, iż ktoś występował jako biegły, doradca na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia nie powoduje, że w sytuacji, kiedy taka osoba przystąpi do postepowania jako wykonawca – należy wyeliminować z postępowania. Wytyczne KE wskazują bowiem: „W praktyce zaleca się, aby unikać odrzucania uczestników poprzez stosowanie środków służących zapobieganiu zakłóceniu konkurencji. W szczególności informacje udzielane usługodawcy do celów sporządzenia dokumentów wykorzystywanych w danej procedurze wyboru należy również przekazać pozostałym uczestnikom drugiej procedury. Ponadto termin składania ofert/wniosków w odniesieniu do tej drugiej procedury powinien być na tyle długi, aby zapewnić odpowiednie poinformowanie wszystkich uczestników.” Co z kolei koresponduje w pełni z regulacjami zawartymi w treści ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Same Wytyczne KE wskazują, w kontekście dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE, że: „Rodzaj przypadku, który zwyczajowo określa się konfliktem interesów, charakteryzuje się zaangażowaniem oferenta w przygotowanie zaproszenia do składania ofert. Przypadki te są obecnie uregulowane osobno w art. 41 dyrektywy ZP, w którym zobowiązano instytucję zamawiającą do stosowania odpowiednich środków w celu uniknięcia wszelkiego zakłócania konkurencji. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy ZP państwa członkowskie mogą przewidzieć możliwość wykluczenie oferenta, jeżeli danej sytuacji nie można skutecznie rozwiązać za pomocą innych mniej inwazyjnych środków (takich jak udostępnienie stosownych informacji wszystkim oferentom i wyznaczenie odpowiednich terminów składania ofert). Przed każdym takim wykluczeniem oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji.”
Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że w rozumieniu ww. przepisów konfliktem interesów jest już sama możliwość jego wystąpienia. Jak wskazują Wytyczne KE „Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).” W treści Wytycznych KE podano następujący przykład:
Osoba X jest jednym z pięciu członków komisji oceniającej ofertę. W okresie przeprowadzania oceny ofert i podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia osoba X była zatrudniona przez zwycięskiego oferenta, przedsiębiorstwo Y, na stanowisku wiążącym się z odpowiedzialnością za zadania związane z przedmiotem oferty, którego to zatrudnienia osoba X jednak nie ujawnia, naruszając swój obowiązek proceduralny. Niezależnie od namacalnego i istotnego wpływu osoby X na decyzję o udzieleniu zamówienia i konkretne okoliczności jej podejmowania (tryb podejmowania decyzji przez komisję oceniającą zgodnie z obiektywnymi kryteriami udzielenia zamówienia, sześciu oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia itp.) ta sytuacja prowadzi do konfliktu interesów. Korekta finansowa ma zastosowanie zgodnie z wytycznymi Komisji dotyczącymi korekt finansowych w zamówieniach publicznych, jeżeli spełnione zostaną oba warunki wymienione w tych wytycznych, tj. 1) konflikt interesów nie został ujawniony ani odpowiednio ograniczony (po stronie osoby X albo po stronie przedsiębiorstwa Y) oraz 2) przedmiotowy konflikt interesów dotyczył zwycięskiego przedsiębiorstwa.
Czytając uważnie podany przykład – podstawą do uznania, że mamy do czynienia z występowaniem konfliktu interesów nie jest fakt, że członek komisji jest powiązany prawnie z jednym wykonawców bo sama ta okoliczność, w świetle tego co zostało wskazane w Wytycznych KE nie mogłoby stanowić podstawy do postawienia takiego zarzutu. Podstawą jest to, że osoba powiązana, zasiadająca w komisji była po stronie wykonawcy zatrudniona na stanowisku, które wiązało się z wykonywaniem zadań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia czyli innymi słowy – w przypadku wygrania postępowania przez tego wykonawcę osoba ta będzie miała pracę i może dodatkowe profity z tego tytułu. I dopiero całokształt tych okoliczności przesądza o tym, że konflikt interesów wystąpił.
Tym samym w sytuacji stwierdzenia, iż występuje konflikt interesów, instytucja zarządzająca jest zobowiązana przedstawić uzasadnienie. Nie musi wykazywać, że stwierdzony konflikt interesów wywołał określony skutek czy też wpływ na postępowanie – w tym wypadku mówimy o potencjalności czy też zagrożeniu, jakie stwierdzone powiązanie niesie dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast podstawą do stwierdzenia konfliktu interesów nie może być samo stwierdzenie, że występuje określone powiązanie.
Na sam koniec rozważań chciałabym jeszcze zasygnalizować, że należy na gruncie zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności, rozgraniczać kwestię konfliktu jako przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu od kwestii wyłączenia osób wykonujących czynności związane z prowadzonym postępowaniem po stronie zamawiającego. Kwestia ta wymaga odrębnego, szerszego omówienia w odrębnym wpisie, co postaram się uczynić.
