Postawę niniejszego opracowania stanowią następujące orzeczenia:

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 grudnia 2019 r. sygn. akt I SA/Ke 403/19

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2024 r. sygn. akt I GSK 671/20.

Stan faktyczny:

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności (zapytania ofertowego) na dostawę i uruchomienie centrum obróbkowego.  W wyniku przeprowadzenia tego postępowania dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarto umowę na dostawę z terminem realizacji do dnia 25 maja 2018 r.  (data zawarcia umowy 15 stycznia 2018 r.).

Zawarta umowa została zmieniona pisemnym aneksem – termin realizacji został wydłużony do dnia 6 lipca 2018 r.  Konieczność dokonania zmiany terminu dostarczenia urządzenia wynikła z faktu, że hala, w której zainstalowany miał być przedmiot umowy nie była jeszcze odebrana, ponieważ była w trakcie budowy. Tym samym nie było możliwości realizacji dostawy wraz z uruchomieniem.  Dostawa i uruchomienie miały nastąpić w hali, na której trwały prace budowlane – a zamawiający nie był inwestorem.

W trakcie realizacji umowy dostawy – zamawiający wystąpił do Instytucji Zarządzającej o wydłużenie terminu realizacji projektu oraz o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, na co uzyskał zgodę.

W tym miejscu autor chciałby nadmienić, że zgoda IZ na dokonanie zmian w projekcie czy to w zakresie terminu czy zakresie rzeczowym lub miejsca realizacji projektu nie stanowi automatycznie podstawy uzasadniającej zmianę umowy w trybie zamówienia publicznego. Nie może być automatycznie przeniesiona na umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany w umowie zawartej z wykonawcą toczą się niezależnie.

Wracając do stanu faktycznego – dostawa nastąpiła w miejsce realizacji niewskazane pierwotnie w zapytaniu ofertowym oraz w terminie wykraczającym poza termin umowny.

IZ w związku z powyższym stwierdziła naruszenie zasady konkurencyjności poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z 6 lipca 2018 r. do 16 sierpnia 2018 r. i nie naliczenie kar umownych z tego tytułu w związku  z tego tytułu w związku dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy.  Uzasadniając wystąpienie nieprawidłowości organ wskazał, że: „ Sposób sformułowania zapytania ofertowego przez stronę mógł spowodować, że część wykonawców z uwagi na niemożliwość dostarczenia wskazanego urządzenia w określonym terminie, mogło nie przystąpić do udziału w zamówieniu. Nie sposób wykluczyć też, że potencjalni wykonawcy mogliby zaoferować produkty i urządzenia o większej konkurencyjności cenowej. Jednocześnie strona nie udowodniła, że wpływ tego naruszenia na budżet Unii Europejskiej jest wykluczony, a przecież jest to w interesie strony, która doprowadziła do naruszenia prawa.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska organu – uznając stwierdzenie nieprawidłowości za niezasadne. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że:

1. Zmiana jest niezależna od tego, kto jest wykonawcą. Zmiana umowy wywołana jest przyczynami zewnętrznymi – brak odbioru budynku przez Inwestora. W ocenie Sądu zmiana ta nie powoduje  zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu,
2. Brak ukończenia hali w przewidywanym terminie – jest okolicznością niezależną od stron umowy,
3. Okoliczność stanowiąca przyczynę zmiany siedziby zamawiającego była nieprzewidywalna – „Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł przewidzieć, iż w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom.” Z uwagi na zawartą przez zamawiającego umowę dzierżawy  hali do końca roku 2022 – z uwzględnieniem sposobów przewidzianych prawem, mogących stanowić podstawę rozwiązania umowy dzierżawy.

Tym samym w ocenie sądu wskazane okoliczności stanowią podstawę do uznania zmiany za nieistotną, w rozumieniu Wytycznych. Jak wskazał sąd: „Po pierwsze sporna zmiana warunków realizacji zamówienia nie stanowi zmiany istotnej. Wymaga wyjaśnienia, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit.d. W niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie powoduje ww. zmian. Nie jest wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót) a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim Zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie, 90% wynagrodzenia Wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu. Jedynym kryterium oceny ofert przy tym była cena.”

W kontekście przewidzenia przesłanek zmiany umowy – sąd wskazał, że mimo tego, że zamawiający nie przewidział kazuistycznie zmian w zakresie terminu realizacji to „ (…) przewidział możliwość zmiany terminów wykonania zmówienia w pkt 11.2 lit. c zapytania ofertowego. Ma racje organ, że przyczyny zmiany nie zostały określone przez Spółkę w sposób szczegółowy. Należy jednak zwrócić uwagę pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 marca 2017 r. sygn. akt GSK 1899/15, który Sąd rozpoznający sprawę podziela, zgodnie z którym strona nie miała obowiązku przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kazuistycznego rozwiązania odnoszącego się do przesunięcia terminu zakończenia z powodu innych planowanych inwestycji.” 

Sąd I instancji zwrócił uwagę na zastrzeżenie w przesłankach  zmiany umowy „przyczyny niezależne od wykonawcy” należy rozumieć nie tylko sytuacje takie jak klęski żywiołowe.

„(…) przyczyn zmiany zapytania ofertowego „przyczyny niezależne od wykonawcy”, nie można utożsamiać jedynie z okolicznościami nadzwyczajnymi, jak tego chce organ. Należy podzielić stanowisko skarżącej w tym zakresie, że takie twierdzenie w istocie stanowi nadinterpretację tego sformułowania. Zdaniem Sądu, również takie okoliczności, które były przedmiotem zmiany terminu realizacji zamówienia w niniejszej sprawie (podjęcie decyzji o zmianie siedziby spółki i nieukończenie hali magazynowej) stanowią okoliczności niezależne od Wykonawcy. Okoliczności te zostały wywołane przyczynami zewnętrznymi (brak odbioru budynku przez Inwestora). W czasie gdy, zgodnie z umowę powinien zostać dostarczony przedmiot umowy, stan techniczny budynku nie pozwalał jeszcze na umiejscowienie w nim maszyny, która w ramach umowy została zamówiona. Budynek nie był na ten moment odebrany przez Inwestora. Istotne przy tym jest, że Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia w terminie pierwotnym (pismo z 22 maja 2018 r.). Beneficjent nie miał możliwości przyjęcia urządzenia w terminie pierwotnym, ponieważ naraziłoby to Spółkę na znaczne koszty, w tym z tytułu przechowania urządzenia.”

Sąd zwrócił uwagę również na decyzje zamawiającego jako przedsiębiorcy: po pierwsze na wyżej wskazane koszty magazynowania sprzętu, które wykonawca był w stanie dostarczyć w terminie; po drugie – na to, że kwestia przeniesienia siedziby jest decyzją racjonalną biznesowo: „Spółka na etapie postępowania nie mogła założyć, iż zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej Spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i Spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji.”

Resumując Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że: „zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień Umowy oraz Wytycznych. Zasadne są tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.”

Organ zaskarżył wyrok wskazując, że mamy do czynienia z naruszeniem będącym nieprawidłowością ponieważ:

1. Doszło do zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty – podczas gdy tego rodzaju zmiany (możliwość ich dokonania)  nie były przewidziane w treści zapytania ofertowego ,
2. W ocenie organu nie sposób uznać, że okoliczności faktyczne nie mają charakteru nadzwyczajnego ani okoliczności te nie są okolicznościami, których nie dało się przewidzieć,
3. Organ wskazał, że w podstawie zmiany umowy zamawiający nie wskazał, że uzasadnienie dokonania zmiany umowy nie zostało sporządzone prawidłowo,
4. Zmiany dokonane przez zamawiającego, w ocenie organu, nie są prawidłowe – tym samym nastąpiło nieterminowe wykonanie umowy- dostawa wykonana po terminie wskazanym w umowie i uprzednio w zapytaniu ofertowym. Zmiana siedziby zamawiającego – z uwagi na to, że nie została przewidziana w treści zapytania ofertowego również w ocenie organu była niedopuszczalna.
5. Organ uznał, że dokonane zmiany naruszają zasadę konkurencyjności w zakresie zmian treści zawartej umowy w stosunku do treści wybranej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na błędne stanowisko  organu w przedmiocie uznana występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu orzeczenia, oddalającego skargę kasacyjną organu wskazano:

„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie jest w gruncie rzeczy wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót), a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, że zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie 90% wynagrodzenia wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu.

Co warte podkreślenia, zmiana terminu realizacji umowy została spowodowana okolicznościami, których skarżąca nie mogła przewidzieć. Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł bowiem przewidzieć, że w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom. Spółka nie była inwestorem inwestycji polegającej na budowie hali magazynowej i na etapie postępowania nie mogła założyć, że zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji. Okoliczność zmiany siedziby spółki oraz związane z nią konsekwencje zostały uwzględnione przez IZ, która wyraziła – co warte podkreślenia – zgodę zarówno na zmianę lokalizacji jak i przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do 31 sierpnia 2018 r.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że na gruncie specyficznych okoliczności sprawy, zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień umowy oraz wytycznych. Zasadnie tym samym w ramach zaskarżonego wyroku stwierdzono naruszenie przez organ art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i art. 184 u.f.p.

Tym samym brak jest naruszeń przepisów art. 1 § 1 p.u.s.a, art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 32, art. 5 ust. 1 pkt 5 i art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.”

Odnośnie nieprawidłowości Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie.”